Техника юридической методологии в связи с общим учением о методологии

Василий Синайский

Часть вторая. Методы юридических наук

Отдел первый. Историко-юридические методы

§ 17. Историко-юридический метод вообще

1. Под именем историко-юридического метода разумеется совокупность приемов изучения права в его истории. Как всякий метод, он требует прежде всего знания его исходных пунктов (тех или других) и далее выяснения положительных и отрицательных его сторон, что дает возможность ближе подойти и к самой технике историко-юридического метода.

Исходные пункты данного метода прежде всего различны в зависимости от тех целей, которые ставятся исследователем историком-юристом, что и отражается, в частности, на технике.

Цели эти в общем сводятся : 1) к восстановлению исторической истины, как действительности, 2) к оценке этой действительности и 3) возможности предвидения будущего развития (учета истории права).

В оценочном изучении истории права выдвигаются невольно разные тенденции, в особенности в зависимости от эпохи, в которой живет историк вообще и историк-юрист в частности. Эти тенденции различны: 1) воспитательные, 2) прославляющие достоинства права народа и вообще государства, к которому принадлежит историк, 3) чисто политические, как и также в связи с этим или вне этого, 4) экономические. Говоря короче, в изучении истории права исходят или из причинности производящей (causa efficiens) или целевой (causa finalis), понимая нередко цель в связи с теми или другими тенденциями.

2. История права есть часть всей человеческой истории и прежде всего ее культуры (материальных и духовных ценностей). В истории права превалируют последние, т.е. духовные ценности, так как самое право есть преимущественно духовный (нормативный) фактор человечества.

Для догматиков-юристов существует, однако, и специальная цель изучения истории права, как способа выяснения положительного права в его историческом развитии. Впрочем, так как технически качества догаматика иные, чем историка, то редко догматик в то же время является и историком права. Однако, так как исторические работы в большинстве случаев требуют общей концепции, структуры права в его возникновении, развитии и т.д., а также и в системе, то наилучшим исследователем в его качественности является одновременно догматик и историк права, как исследователь, объединяющий то и другое в своей обоюдной качественности.

3. Историческое исследование вообще и юридическое в частности, поскольку игнорируется в нем целое. Метод целого есть технически прежде всего корректив каждого исследования и критерий суждения о правильнсти результата исследования. Метод целого присущ и историко-юридическому исследованию, потому что в периодизации истории права, каждый период в сущности есть положительное право этого периода. Поэтому правильное познание немыслимо без познания каждого периода, как положительного права, в связи, конечно, со всем целым культуры этого периода.

Различие качественности догматика и историка права сводится в существе к тому, что для первого на первом месте стоит самая система, для второго - развитие права - его эволюция. Поэтому догматик рассматривает право какого-либо некогда существующего периода, изучает его как положительное право того времени, и он же, если имеет качественность историка, выявляет это положительное право в связи с предыдущим и последующим периодами. Технически неправильность возникает, когда при изучении положительного права, некогда существовавшего, игнорируется история права в его эволюции и, наоборот, когда историк права игнорирует систему (догму права).

4. а) Независимо от изложенного, методологически не менее важен вопрос об отношении истории права к истории вообще. Юрист-историк рассматривает историю права под определенным исходным пунктом и именно только права. Однако для юриста-историка требуется все же и знание истории вообще того народа (его культуры), историю права которого он исследует.

b) В самом материале, его качественности, есть также существенная разница между историком права и историком вообще.

Дело в том, что юридический материал (в особенности, более древний) в обшем консервативен в своих формах (нормах). Эта консервативность облегчает историку права восстановление связей в развитии права и дает возможность использовать также метод остатков или пережитков институтов в праве (см. § 24). Это различие в качественности материала ведет к тому, что наибольшая ценность исторических работ получается в итоге совместной работы историков и историков-юристов. Здесь взаимная помощь крайне желательна.

5. Все изложенное помогает уяснить положительные и отрицательные стороны методологии в области истории права, как предмета изучения.

Положительной стороной является в юридической методологии специализация самих методов, в частности, упомянутого выше метода пережитков, метода сравнительного изучения права, а также реконструктивного метода.

Отрицательной стороной - изолированность исходного пункта, и именно как истории лишь права. Здесь угол зрения не только одинок, но по необходимости суживается самим специальным исследованием по праву. В особенности нежелательны с точки зрения науки тенденции, которые невольно могут повести к фальсификации правового материала.

 

§ 18. О методах историко-юридического исследования в частности

 

Метод генетический

 

В силу того, что право, с одной стороны, консервативно в своих формах, а с другой стороны, тем не менее, в своем содержании, оно, как право жизни, в ее потребностях, эволюционно, изучение генезиса права, как исходного пункта, составляет основную задачу в историко-юридическом исследовании, как и в истории вообще.

1. Под этим пунктом технически следует понимать не просто лишь исходный пункт, но то, своего рода семя, из которого родилось право, как бы растение. Иначе говоря, пользуясь другим термином, этот пункт есть причина в себе самопроизводящая (causa sui). Как каждый человек, как отдельный экземпляр определяется вообще своим семенем рождения и в этом смысле представляет собой causa sui по природе, так аналогично и исходный пункт и в праве в этом смысле есть причина самопроизводящая. Но так же как каждый человек определяется кроме того его целью (causa finalis) и вообще средой, т.е. условиями, находящимися вне его (географические, материальные, экономические, политические, народные, национальные и т.д.) (causa efficiens), то естественно, что развитие семени происходит в перекрещивании тех или других слагаемых сил при установке целей в их осуществлении. Коллективный человек (народ) подлежит тому же правилу в его зарождении и развитии. В этом смысле различаются, как культурные ценности: право индивидуальное, право национальное, право государственное и право международное. Все это в целом выражается в синтезе, формой которого и существом является членство, как социальное явление быта и духа человеческого.

У каждого коллективного человека (народа), в указанной плоскости, самое его право получает поэтому свою своеобразность (оригинальность), которая ему свойственна в силу природной качественности, социальной и т.д.

2. Для историка права поэтому необходимо не ограничиваться изучением лишь формальной стороны права, как только нормы-средства, но и в раскрытии генезиса права, выяснять в связи с тем и все целое. Разумеется, под правом коллективного индивида (народа, в указанном смысле), мы понимаем не просто норму, как таковую, но и как воззрение его на право и его переживание и действование в правовой сфере.

Объясним это на примере. Право древнее, поскольку оно было правом сакральным (в общем, теократическим), было одновременно синтетическим, т.е. культ, религия, этика, нравы, быт, вообще культура неразрывно связывались с тем, что специально называется ныне правом. В силу указанной связи веления права были обращены к человеку не только как требования в отношении живых людей и всего целого коллектива (социальное требование общежития), но и как требования к нему в отношении предков (умерших) или своего народа в прошлом. Эти последние требования даже у некоторых народов превалировали. Так, в египетском праве, все право в его зародыше было правом по преимуществу предков. Отсюда самое право в его зарождении было правом целого: живые и мертвые находились в глубокой синтетической органической связанности. То же относится и к Китаю и Японии. Римское право сохранило явные следы указанного генезиса права. Это в особенности выражено в наследственном праве; наследник был продолжателем умершего в культе и вообще не только в имущественной сфере, но и в правовой личности наследователя (его чести, достоинстве как домохозяина).

3. Итак, в изучении истории права метод генетический требует технического умения для проникновения в существо и самого характера права.

Современное право, при механическом воззрении на него, характеризуется в общем отделением права от религии и даже этики. Оно, в этом смысле, как бы чисто механическое право. Прежние устои (культовые и вообще религиозные и этические) в связи с этим ослаблены. Самое право мыслится как своего рода машина, необходимая для порядка и осуществления целей независимо от самого права, как фактора культуры, чести и достоинства как отдельного, так и коллективного человека (народа). В праве преуспевает тот, кто умеет обходить неприятные для него стороны права как той машины, которую он умеет использовать в своих личных целях. Новейшие течения выдвигают, однако, уже требования чести и долга членов правового общения ( Gemeinschaft).

4. Генетический метод обязывает поэтому, при правильном его применении, исходить из целого в указанном смысле, устанавливая и самый характер зарождающегося и существующего права и прежде всего, конечно, в обычном и судебном праве. Поэтому также различие норм обычного (устного) и письменного права составляет задачу исследователя. Письменное право может быть также двояко. Оно может быть письменным правом, как запись обычного права, и письменным вне этого, как писанное. Указанное различие существенно для установления генезиса права. Анализ, например, закона XII таблиц в Риме, методологически требует различения в нем норм обычного права (записанного) и норм писанного права. Обычное право римской квиритской общины - это в генезисе правовая общность ( Gemeinschaft).

5. Само собой разумеется, что генетический метод, в его прямом приложении, относится как к самому генезису того или другого права в целом, так, в частности, и к отдельным его институтам. Но дополнительно от должен иметься в виду и при всяком другом методе в историческом исследовании (в праве в особенности), поскольку им контролируется специальное исследование, хотя прямо и не связанное с изучением генезиса. Если полученный результат не согласуется уже с принятым в науке генезисом, то одно из двух: или полученный результат ошибочен (если только не заимствован из другого права) или он обязывает к установлению нового генезиса.

 

§ 19. Метод эволюционный и в особенности метод

периодизации и некоторые другие

 

1. Метод эволюционный есть по преимуществу историко-юридический. Право не статично в своих институтах. Оно подвергается различного рода изменениям, то, что вообще называется эволюцией (прогрессивной или регрессивной; ср., в частности, ниже метод догматической эволюции).

Учение об эволюции строится различно, и именно развитие того или другого явления и специально права мыслится в виде бесконечной прямой или витой линии или по круговой линии. В последнем учении мы имеем, следовательно, ряд исторических кругов, в частности, и права. При круговом развитии (Вико) различают эволюцию, как нарастание развития, достижения его максимума и спада культуры вообще, а в частности, применительно к праву и правовой культуре (инволюция). Это учение демонстрируется по аналогии с возрастами человека. Оно дано и самой природой. Говорят о детстве, юности, возмужалости и старости культуры. Мы не входим здесь в рассмотрение указанных теорий (и, в частности, теории Шпенглера). Здесь специальная задача техники методологии. В этом отношении необходимо соблюдение некоторых правил и прежде всего констатирование той внутренней связи, обуславливающей и самое движение в плоскости эволюции института и вообще того или другого права, и именно с учетом трех причин эволюции: самопроизводящей (causa sui), целевой причины (causa finalis) и производящей причины, как среды в целом (caua efficiens), т.е. совокупность условий как причина.

Другим техническим приемом здесь служит сравнение аналогичных, в особенности тех же самых институтов, в их эволюции. Путем сравнения эволюционного движения можно получить ценный материал и для контроля произведенной работы эволюционным методом. Разница сравнительного материала поможет выявить и разницу в выше указанных трех причинах и вместе с тем ввести необходимую научную корректуру в результаты исследования. Отсюда также следует, что необходимо избегать того дефекта в исследовании, который невольно возникает без указанного контроля и приводит к некоторой механичности исследовательской работы, произведенной эволюционным методом вне сравнительного метода во внутренней эволюционной связи.

2. а) Прием периодизации, как метод особого рода, преимущественно связан с историко-юридическими исследованиями.

Под именем периодизации вообще разумеется деление истории на периоды. Она обыкновенно связывается с крупными изменениями в истории права, обусловленными более или менее крупным переустройством всей жизни, также экономической, а не только политической.

b) Однако периодизация в древности имела и еще особое специальное значение в смысле культовой периодизации. Именно, падение культа (научно связанное в теократии с законом прецессии, т.е. календарного изменения знаков-божеств в силу весеннего предварения солнца), вело за собой и крупные изменения во всей жизни, а равно и в правовой, как ее оформляющей. И это тем более, что самое теократическое право было божественным, культовым правом в его генезисе и эволюции, влияющим позже на светское право, поскольку последнее получало свое самостоятельное существование. В силу этого, указанный метод периодизаци, как культовой, в особенности отражался на терминологии права новых центров культового права (в процессе культовой прецессии), как например, в Египте и других странах. Поэтому данный метод технически требует от историка права прежде всего изучения самого периода, к которому относятся те или другие источники как к предмету исторического исследования.

с) Метод остатков и в связи с этим метод реконструкции (см. § 24).

d) Метод юридического фольклора (см. ниже).

е) Метод исследования правовых литературных источников. Благодаря этому методу не только расширяется материал, как источников права, но вместе с тем мы имеем в них жизненное отражение права, как своего рода иногда и соответствующую практику в применении права. Для римского права, например, характерны комедии Плавта, Менандра и др. Литературный метод, как можно его назвать вообще, также, как и фольклорный метод, в частности, требует конечно своей техники; и в этом отношении важно выявить прежде всего цель самого произведения автора, который в силу этого может невольно изменить правовой материал. Поэтому же каждый раз субъективизм автора должен быть выяснен и в связи с этим показан в исследовании как своего рода тенденция автора источника.

 

§ 20. Метод познания источников

 

1. Этот метод требует прежде всего карточной системы для собираемого материала и его многократной внутренней классификации. Далее, необходима проверка источников в направлении их подлинности, оригинальности и т.д. Предметом проверки может быть: а) самая письменность в ее характере и стиле, как форм буквенной, грамматической и синтаксической, b) время, к которому относится источник, с) если известен авор источника, то установление его исторического существования и характер его работ, d) более поздние изменения оригинала, в частности, интерпелляция (например, в Дигестах Юстиниана). О проверке подлинности источников см. § 23.

2. Что касается неписанных источников, как например, архитектурных, ваяния, орнамента и т.д. и вообще раскопочного (археологического) материала, то здесь прежде всего необходимо установление связи этого материала с общим стилем всей культуры и при том в связи не внешней, а органической. Так, например, число столбов (колонн в храмах) в культовом смысле соответствует числу делений года (календаря). Последние предполагают деление звездного неба (города - храма небесного), что в свою очередь отмечалось теми или другими образами (идеограммы и картограммы), а позже возникшими из образов или карты деления неба - буквами. Поэтому же устройство городов, улиц, их направление, место суда и все прочее есть ценный материал для изучения древнего теократического права в его историческом развитии и в пережитках его в новом праве.

Политические формы - деление населения, группы, вообще тотемическая система в широком смысле, как значная система: постановка камней при межевании земли, число улиц и дорог, поскольку также археологически они могут быть установлены, все это и многое другое требует самой строгой проверки при анализе источников. (См. еще к этому вопросу § 28).

 

§ 21. Числовой метод

 

 

1. Этот метод, в особенности, важен для историков права. В древнем праве число было священно, оно не давалсь произвольно, и это потому, что оно имело свой генезис календарный (fasti), и потому органически связывалось с правом в его числовой системе. Это в особенности важно в установлении генезиса делений на части сборников, кодексов и вообще законодательного материала. Так имеются всякие данные полагать, что не только законы, но и комментарии, и вообще научные правовые сборники следовали числовой системе. Например, Институтции Гая (комментарий) делятся на три части и четыре комментария. Этот синтез двух делений одного и того же правового учебника указывает наглядно на распределение правового материала по двум числовым системам, вероятно, того или другого деления года. Деление года на три части (Троичный календарь) не соответствовало делению года на четыре сезона (в сезоне три месяца). Напротив, каждая часть троичной системы, как календарной, предполагает четыре месяца на часть. Отсюда, естественно, возникла путаница научного распределения правового материала в древних памятниках как основных, так и комментированных.

2. а) Числовая система, предполагающая и свой особый исследовательский метод, в особенности важна для публичного права (организации гражданской общины, как городской, и вообще организации древнего государства). Число прежде всего есть выражение порядка в такой организации. Порядок же определяет место в иерархии вообще. Современная мысль вращается обыкновенно в плоскости числовой произвольности и случайности. В древнем же праве, его истории, господствовал закон органической числовой закономерности, что вытекало естественно из теократического правового строя, как права божественного, и позже - образца и для строя советского права.

b) В частности, в гражданском праве числовой метод применен для исследования тех институтов, где число, как срок, есть существенный реквизит в применении института. Так, например, исковая и приобретательная давность были подчинены тому же закону числовой закономерности. Давность, в основе своей, есть ликвидация правовых отношений и вообще правовых связей, обусловленных в их продолжительности тем или другим культовым периодом. Здесь различались и своего рода юбилейные годы, например, в Риме (annus maximus). В юридическом смысле давность есть как бы своего рода сальдо.

с) Время, как число, вообще играло роль в определении времени совершения актов, как публичных, так и частных (например, время суда, время составления завещаний и совершения браков, начала военных действий и т.д.). Историк, игнорирующий в истории права указанный числовой метод, не только вращается в сфере числовой случайности, но и самый числовой материал для истории теряет ценность, как материал положительного права в его числовом закономерном генезисе для того периода, к которому относится изучаемый источник (см. В.И.Синайский. Культура и число. Рига, 1940, на русском языке).

 

§ 22. Метод порядка или замкнутости исторической системы

 

Этот метод означает прежде всего закономерность системы (Ordnung, Ordo, taxis, kosmos как порядок неба и божественного теократического права). Разумеется, в историческом развитии права порядок релятивен. Тем не менее, эта релятивность не исключает замкнутости. Этой замкнутостью обуславливается и историческая плоскость исследования права, которая в общем совпадает с периодом (см. выше § 19, 2).

1. Порядок есть целое, поэтому самая замкнутость в указанном смысле определяется этим целым как единством. Порядок этот не только внешний, но именно и прежде всего порядок внутренней связанности в гармонической взаимной обусловленности его частей, выражающих поэтому и целое.

2. Данный метод технически предохраняет от смешения источников разных систем и тем самым дает историческую действительность как некоторой системы в том или другом отрезке времени. Но так как целое (порядок) такого отрезка во времени обусловливается предыдущим, и несет в себе будущий порядок, то понятно, что в синтетическом исследовании предполагается необходимый контроль для правильности результата исследования, исторической правовой действительности. Это потому, что каждое историческое целое (порядок - система) есть часть еще большего исторического целого, входящего в с вою очередь во все целое, как культуру всей истории.

О методе целого (тотальном) вообще см. ниже.

 

§ 23. Историко-юридический сравнительный метод

 

В отличие от сравнительно-юридического догматического метода (см. ниже) историко-юридический метод оперирут вообще с недостаточным материалом чужого права. По общему правилу исторический материал недостаточен в силу наименьшей его сохранности. Это в особенности относится к древнейшему и первобытному праву вообще.

1. а) Положительная сторона данного метода понятна: с помощью чужого права легче понять и свое историческое право, в его отличии и развитии, дополнить предположительно и некотоорые проблемы путем реконструкции при недостаточности своего исторического права в его памятниках.

b) Отрицательная сторона связана с указанной положительной стороной. Основная цель сравнительного метода требует не только условия близости по существу материала, но и учета времени создания памятников права. Погрешности в этом отношении и составляют эту отрицательную сторону, в особенности, при реконструкции (см. § 24).

2. Условия применения метода.

1) Первое условие правильности применения историко-юридического сравнительного метода это - сравнение памятников наиболее близких по времени их создания.

2) Второе условие, дающее возможность сравнивать и наиболее разъединенные во времени памятники, это - ограниченность систем и близость их исходных пунктов (начал). Здесь уже проявляется и действие метода целого. Целое может акцентироваться национальною близостью, общими историческими судьбами, экономическим бытом и т.п. Так, например, типы экономического строя - это общие рамки для историко-юридического сравнительного метода, своего рода вехи. Обоснование результатов сравнения, ограниченное этими вехами, как типами, требует, однако, каждый раз поправок вследствие некоторой дифференциации того или другого типа (его виды, подвиды) и вообще в силу некоторых особенностей, связанных с своеобразием, оригинальностью взятого для сравнения материала. Независимо от этого основная акцентировка (в данном случае экономическая) не исключает все же целого. Поэтому же и другие акценты (национальные, исторические и вообще культурные) необходимо принимать во внимание как добавочные акцентировки, органически связанные с экономическим бытом. То же самое правило относится и к каждой главной акцентировке другого рода, поскольку акцентировка, как главная, положена в основании того или другого исследования.

3) Третье условие правильного применения данного метода - это осторожная реконструкция (см. реконструктивный метод § 24). Как отмечено, реконструкция предполагает включение в исследование недостающего материала из истории другого права, как своего рода заполнение пробелов в исторических источниках изучаемого права. В связи с этим, хотя сама по себе реконструкция и есть положительная сторона данного метода, позволяющая восстановить наиболее полно право того или другого периода, но она же в себе содержит и отрицательную сторону, как всякая реконструкция, являющаяся по существу всегда лишь научной гипотезой. И здесь большое отличие юридико-догматического и юридико-историко-сравнительного методов. В первом нет реконструкции, как необходимого условия завершения работы. Кроме того, сравнительный юридико-догматический метод, в своем целевом устремлении, есть метод и оценки, в то время как сравнительный историко-юридический метод, по общему правилу, несет в себе целевое устремление к реконструкции. Поскольку же исторически сравниваются некогда существовавшие догматические системы, там применяется, и в плоскости исторической, только догматико-юридический сравнительный метод.

4) Само собой понятно, что сравнительный историко-догматический метод требует технически прежде всего установления подлинности сравниваемого материала. Проверка и оценка этой подлинности настолько существенное условие, что оно стоит на первом месте как предварительная стадия исследования.

5) Условие проверки подлинности дифференцируется в зависимости от установления фальсификации того, что было некогда подлинным. Раскрытие этой фальсификации и есть дальнейшее условие применения данного метода. Самая фальсификация обыкновенно имеет свою тенденцию; раскрытие этой тенденции и составляет задачу исследователя, чтобы таким образом получить возможность использовать фальсифицированный материал, как очищенный от фальсификации. Это есть своего рода расчистка источников. Юридический скальпель здесь должен быть в особенности остр и точен в его применении.

6) При установлении подлинности необходимо принимать во внимание: а) время переписки источника, b) терминологию того времени, с) поясняющие вставки, которые иногда в источнике трудно выделить, d) нагромождение терминов, е) те или другие противоречия, несообразности и т.д., f) возможное невежество переписчика, g) ошибки и вообще недосмотр при переписании, h) сокращения и т.д.

7) Особое условие связано с вариантами источника. Методологическая трудность здесь выявляется прежде всего в трудности выбора оригинала. Сказанное в особенности относится к историческому правовому фольклору. В нем материал многоразличен в передаче одного и того же мотива.

8) Следующее условие связано с содержанием терминов, как правовых институтов. На примере римского права, в его историческом развитии терминов, ясно можно видеть дифференциацию содержания термина (см. выше манципация). Поэтому к условию проверки подлинности источников прибавляется еще условие установления содержания терминов (см. подробнее терминологический метод).

9) Основным условием данного метода является также необходимость его синтеза с другими методами. Так, кроме вышеупомянутого терминологического метода, чрезвычайно важен метод эволюционный, как вообще исторический. Историко-эволюционный метод есть условие самой органичности развития права, в общем, консервативного. Поэтому в историко-юридическом исследовании эволюционный метод являетя необходимым средством проверки полученных результатов.

Таковы в общих чертах основные условия правильности применения историко-юридического сравнительного метода. К этому необходимо еще прибавить разные технические средства, с помощью которых обнаруживаются и самые исторические источники. Так, блестящий пример такой техники дан в истории источников в открытии институции Гая, пергамент которых был использован для написания другого текста. В частности, в компликациях римских источников классического права имеется своя чисто техническая методика интерпелляций и т.д.

 

§ 24. Юридико-исторический метод остатков (пережитков)

(реконструктивный метод)

 

 

1. Основные условия применения этого метода в общем указаны ниже ( см. § 35). Что касается здесь чисто специальных условий его применения в изучении истории права, то необходимо иметь в виду специфический материал древнего права, а именно его строгий консерватизм; это, с одной стороны, а с другой - органическое развитие правовых институтов и вследствие этого тесную связанность и взаимную обусловленность частей всего права, и это все по древнему же принципу: часть вместо целого ( pars pro toto).

Поясним это на примере римского права. Древнейшее деление римской общины, как квиритской (военносакральной), было делением на 30 частей (курий). В позднейшую эпоху (времени Цицерона) и позже 30 ликторов, которые прежде собирали членов 30 курий, образуют народное собрание и при том чисто уже формально по принципу pars pro toto, т.е. в данном случае один ликтор заменяет всю курию, и поэтому формально куриатное собрание юридически действительно имеет законодательную силу. Ясно, что если бы не знать, какова была первоначальная организация квиритской общины, то куриатное собрание в 30 ликторов, как остаток в истории права, указывает на эту организацию. Отсюда также следует, что самая курия, как член всей квиритской общины, была не просто лишь сакральной (эта функция ее и держалась значительно дольше), а сверх того политической организацией. Это и многое другое показывает, что при реконструкции квиритской общины на основании остатков чисто правового материала (как правовых учреждений) эти остатки являются надежной базой самой научной реконструкции.

2. При реконструкции на основании остатков в особенности важен числовой материал (см. числовой метод § 21). Он так же, как остаточный материал, дает твердое основание для реконструкции.

3. Положительная сторона методов остатков очевидна, так как благодаря ему открывается возможность проникнуть в историю, в особенности древнейшую, каждого народа, что весьма ценно при бедности памятников и вообще материала старого времени.

Не менее очевидна и отрицательная сторона: реконструкция, по существу, является некоторым результатом работы мысли и, следовательно, здесь возможны сомнения в правильности самой реконструкции. Поэтому, технически, при применении этого метода необходимо пользоваться дополнительно другими методами, в частности историко-сравнительными. Как комбинированный метод остатков, он приобретает наибольшую убедительность.

 

ОТДЕЛ ВТОРОЙ

I. Правотворческие и правопознавательные методы

 

§ 25. Понятие о догме вообще

 

1. Греческое слово догма (от dokeo) означает мнение, решение, постановление, декрет, особенно философское учение, положение, учение. Из этого следует, что в последнем значении, слово догма есть вообще положение. В этом отношении, м.б., правильно, что в праве под догмой разумеется положительное право. Но эта же этимология в первом ее смысле, как мнения, решения, указывает еще и на первоначальный характер догмы, как обработки конкретного правового материала. Дело в том, что научные формулированные положения, как отвлеченные частью от правовой конкретности, рассматривались в древности как научно возникавшие нормы положительного права. Это значит, что жрецы-юристы (также в Риме) были правообразующей силой (являясь в этом смысле источником права), и при этом не только в плоскости чисто научной обработки, но и как интерпретаторы, комментаторы (специалисты) божественного права.

Самая интерпретация понималась в другом смысле, чем ныне. Она была одновременно и методом не только истолкования действующего права, но в этой же интерпретации служила методом и дальнейшего развития права. В современном праве в некоторых государствах (Германия и Совесткий Союз) указанное значение интерпретации снова признается за непосредственный источник права в общей совокупности всех источников права; частью это имеет место в Швейцарском юридическом кодексе.

2. Из изложенного понятия о слове догма, в его этимологии, следует, что догма, как положение, есть в этом значении положительное право, т.е. положенное (уложенное) наукой в смысле системы конкретно дйствующего права. В Швейцарском и Латвийском кодексах прямо признано за юридической наукой, как основоположницей догмы, правообразующее значение, поскольку начала, выработанные догматиками на основании действующего права, должны в известных случаях приниматься в решении дел судьями.

Из изложенного же далее следует, что нападки на догму, столь многочисленные, ее противников, как логическо-научной системы, идут мимо цели. Догма, по существу, не есть логика ( Begriffsjurisprudenz); она в научной обработке есть именно действующее потенциально конкретное право; и даже догматическое положение, вкюченное (позже) в кодекс, как общее понятие, не перестает быть нормой, хотя в ней не достает конкретного содержания, как повелевающего (jus cogens, императивная норма) или и чего-либо дозволяющего (диспозитивная норма).

3. Понятие о догме, как научной обработке действующего права, предполагает тем самым дополнительные догматические методы, т.е. еще особые приемы интерпретации этого права путем ли судебного толкования или и путем научных формулировок в сложении и развитии норм действующего права. Поэтому же догма не есть формально-замкнутая система, но система раскрывающаяся в судебном и научном истолковании норм права.

4. Из изложенного следует, что развитие положительного права, связанного с потребностями новой жизни и развитием вообще культуры, исходит из двух потоков права: 1) конкретной жизни с ее требованиями и 2) судебной и просто научной догматической мысли в указанном выше смысле. Однако требования жизни сами по себе могут стоять иногда в противоречии с культурой, как ее понижающие или не дающие возможности ей дальнейшего развития. Догматический поток судебной и научной мысли сдерживает тогда противоречащие культуре неэтические требования жизни.

Кроме того один из лучших законодателей Е.Губер, учитывая реальности (требования жизни), тем не менее ограничивал их приоритет, исходя из природы самого человека, правовое положение которого им регулируется с учетом человеческих положительных и отрицательных качеств, при чем он направлял последние к положительному в праве, т.е. к благу самого человека и правового общества.

Мудрый законодатель руководствовавлся уже и в древности источником разума в целях совершенствования самого человека и общества.

5. В силу всего изложенного, наконец, догма (догматические методы) не есть только форма юридической мысли, она есть в то же время и содержание в праве развивающегося общества или и всего народа, как его национальное право (ср. Sauer). Резкое разграничение догмы, как формы и как содержания, ведет к тому же неправильному понятию о догме, как какой-то юридической логики. В связи с этим и норма, как форма, не может отделяться от содержания; она есть целое (totum). В научном исследовании форма и содержание различаются, но это лишь технически; по существу же, в целом, этого различия нет и быть не может: содержанием обуславливается и самая форма и формой определяется содержание, способное к развитию, при сохранении даже той же самой формы в силу консерватизма права.

Хорошим примером для этого служит римское право, давшее образцы такого развития. При этом необходимо иметь в виду, что удержание старой формы, при новом ее содержании (даже новом типе, как правовом институте), еще тем самым не нарушает единства старой формы при новом ее содержании. Именно старая форма, по тому же методу целого (интегральному), приобретает лишь эластичность в гаромонии с содержанием нового времени. Там, где форма не соответствует содержанию, или старая форма не имеет эластичности, там вообще, в силу этого, нарушатся целое; и тогда самая форма есть лишь логическое понятие, и это - в лучшем случае, в худшем - логический формализм, извращается право, как жизненная система.

Изучение отдельных элементов целого, как формы, так и содержания, оправдывается лишь удобством изучения (своего рода подготовительный анализ). Но это чисто техническое методологическое удобство не может быть рассматриваемо по существу, как правовая действительность; в ней форма и содержание неразделимы; и это - вообще во всякой действительности (онтологически).

 

§ 26. Догма в ее элементах, как техника

 

1. Из всего предыдущего следует, что догма в своих элементах, образующих понятие о ней, требует их выяснения, для того, чтобы и догматические методы получили свою определенность в их технических заданиях.

а) Первый элемент составляет материал. Он разнообразен, объединяемый лишь общим понятием действуюещего и, в этом смысле, положительного права. Самый материал слагается, в своих источниках, из действительности, как социологических фактов-казусов, и именно в плоскости их разрешения идеологически на основе признания самого решения правильным не только сторонами в процессе, но и самим правовым обществом. В силу этого, в состав материала входит не только обычное, но и также и судебное право (в историческом развитии этого материала). Однако под этим идеологическим уже углом зрения признания правильноти решений стоит не только самое решение, но 1) и самое правовое воззрение на право (правосознание); 2) правовое поведение членов общества и 3) правовое чувство, определяющее правовое поведение. Поэтому в материал входит не только элемент разрешения споров, но и элементы: правовоззрение (мышление) и правовое чувство. Этот послений элемент, как правовое переживание всем обществом, есть также элемент положительного права, которое существует само по себе и в то же время косвенно регулирует разрешение спорных вопросов в процессе. В древности этот элемент выражался в пословицах, поговорках, позже в юридической формулировке как своего рода также изречений.

Игнорирование этого материала методологически поэтому недопустимо. Юридические изречения, как прототип-примитив, в систематической обработке положительного права получают свое развитие. В общих же абстрагированных от конкретности нормах, как своего рода положениях, уже связанных в систему этого общего, отвлеченного от казусов положительного права.

Среди этих общих положений необходимо различать два вида. Первый - общие положения в собственном смысле этого слова. Второй - специальный материал, как некоторое обобщение только казуса с выбрасыванием конкретности, выражаемой во времени, месте и в именах спорящих сторон. Такого рода нормы, и их в каждом кодексе очень много, могут быть восстановлены в их конкретности путем подстановки вымышленных действующих лиц и т.д. Для казуистики семинарского характера они в этом смысле ценный материал наряду с чисто судебным материалом, всегда конкретным. Искусство догматика в указанной области выражается также в использовании казуистически данного материала в кодексах путем указанного догматического метода - своего рода оживления статьи, введение ее в конкретную правовую жизнь. Этот метод оживления статей помогает понять глубже и вернее и самое построение статьи в ее содержании, как нечто, определяемое прежде всего самой жизнью в правовом мировоззрениии и правоощущении (чувства общества и его сочленов, в особенности, Gemeinschaft).

b) Наконец, помимо обычного и судебного права, как оформляющего правовое мировоззрение и правоощущение в правовой конкретной действительности, в современном праве главная роль в создании правового материала принадлежит законодателю. И здесь необходимо различать два вида законодательного материала: отдельные законы и своды законов, в особенности же кодексы, как органические системы права. Но и здесь законодатель руководствуется также внутренним источником права - правовоззрением и правоощущением данного общества. Законодательная норма, поскольку она идет вразрез с тем и другим, осуществляется тогда всей силой государственной власти - до тех пор пока она постепенно не внедряется в правосознание, как правильная норма, предугаданная законодателем для дальнейшего развития самого общества.

с) Таков положительный материал права, как предмет методологии, называемой догматической. К этому надо лишь прибавить, что и самая наука, как догматика права в виде общих положений, вносит свой материал согласно вышеуказанному созданию общих абстрагированных норм (§ 25), в особенности, в кодексах права.

2. Второй элемент догмы это - обработка положительного материала; в этом прежде всего, как уже указано в § 24, и выражается понятие о догме. Эта обработка делается и законодателем и самим народом (обычное право) и судьями (судебное право), но она преимущественно есть дело догматической науки. Дело в том, что и законопроекты создаются в их подготовительной стадии юристами, на основании конкретного материала и цели, указанной законодателем.

Конкретный закон сам по себе есть в сущности разрешение казуса, но не есть норма в истинном ее понимании. Когда народное собрание разрешает какой-либо конкретный вопрос, оно не создает тем самым норму, как общую. Но это решение может стать нормой, как своего рода законодательный прецедент, хотя оно само по себе не есть норма в принятом понимании. Поэтому обработка решения в его абстрагировании и есть прежде всего то, что составляет общий характер нормы и именно ее обобщение; в этом смысле решение (Urteil) становится уже положением. Понятно, что абстрагирование от правовой конкретной действительности не есть лишь только логическое уже в силу того, что нечто абстрагируется от конкретного материала.

Упрек догматикам в логизме тем самым отпадает и здесь. Логика участвует лишь как средство абстрагирования, но сама по себе не есть существо нормы. Так как правовая действительность рождается не только из правового факта (казуса), но и из правового мировоззрения, также правоощущения, как и правового материала, то эта действительность есть в то же время и правовая мысль судьи, юриста и ныне, прежде всего, законодателя.

3. Третий элемент догмы это - система. Даже самый краткий закон (вообще норма) в его выражении предполагает свою систему. Закон в развитии его положений-норм соблюдает известный порядок. Это тем более относится к таким законам, в которых регулируется какой-либо институт и тем более вся система права. Отсюда ясно, что третий элемент догмы, это система - порядок положительного права.

4. Четвертый элемент догмы это - цель положительного права, и именно нормировать, упорядочить правовую действительность в указанном смысле. Эта цель не только теоретическая, направляющая правовую действительность к лучшему правовому порядку, но и цель самой реализации норм права, как положений, т.е. обобщенных норм. Она достигается путем применения норм права в их реализации. Этой целью и определяется как судебная, так и научная интерпретация права, иногда и самим законодателем (аутентическое толкование). Догматический метод интерпретации норм в их применении не есть, однако, как мы видели, единственный метод догмы.

Догма заключает в себе и созидательный элемент норм права, т.е. творящий догматический метод.

5. Итак, догма не может быть мыслима как только форма или как содержание. То и другое входит в понятие нормы, как системы права, действующего в извсетный период. Отсюда пятый элемент догмы, это - время правотворения и применения права. Положительное право мыслится поэтому во времени как действующее право, правовая нормативная действительность. Этим и отличается положительое право от исторического, как бывшей нормативной правовой действительности. Этим же отличается догма и от права будущего, как имеющего быть (политика права).

6. а) Последний элемент догмы это - общий исходный пункт всего положительного права. Он может быть практически различен в зависимости от строя самого общества, как нормативно-правового порядка. Однако общий исходный пункт всегда остается один и тот же. Этот пункт есть справедливость, которая и составляет содержание правовоззрения и правоощущения. Справедливость не есть, однако, в праве какого-то своего рода бессознательное чувство; она в праве мыслится количественно и качественно, как некоторая осуществляемая правовая действительность. Отсюда ясно, что эта справедливость, как существенный элемент догмы, имеет свои объективные предпосылки в самом строе той или другой жизни. Справедливость, например, квиритского римского права мыслилась как равенство всех членов общества квиритов. Отсюда количественно эта справедливость имела место лишь в отношении квиритов. Другой человек, как не квирит, т.е. как не член этой общины, не мог уже претендовать на квиритскую справедливость. Из этого примера ясно, что правовая справедливость не есть только нечто отвлеченное - она есть нормированная и, в этом смысле, справедливость догмы, как ее элемент. Судья, который исходит вообще из чувства субъективной справедливости в применении права, методологически совершает ошибку, уходя от нормированной объективной справедливости в самом праве. Объективная справедливость, в своем содержании, может стоять иногда частично в противоречии с этической и религиозной справедливостью. Здесь создаются душевные конфликты для применяющих право; тем не менее такова конкретизируемая справедливость той или другой данной догмы права. Оценка правильности этой системы в дальнейшем развитии нормированного в праве общества дается уже историей.

b) Качественность объективной справедливости, как правовой действительности, в ее содержании определяется прежде всего - расслоением самого общества, как членства, поэтому сама справедливость в правосознании и правоощущении качественно становится различной в данном обществе. Это расслоение определяет также и виды справедливости в обществе, и именно уже качественно.

с) Но и независимо от указанного расслоения, качественность определяется вообще синтезом индивидуального и социального элементов. Поскольку в системе выдвигается на первый план индивидуальный элемент справедливости, постольку и самая догма выражает систему превалирования индивидуального над общим, социальным и наоборот.

Независимо от той или другой конкретности общий принцип качественной справедливости определяется нормально членством. Поскольку субъект права есть носитель правовой ценности общества, т.е. есть его член, он не может игнорировать элемента своего членства. Поэтому, в частности, и система частного вообще и гражданского права в особенности не может быть построена только на индивидуальном или социальном элементе. Каждая правовая норма содержит непременно оба элемента: индивидуальный (личный) и общественно-правовой (социальный, членский). Более или менее гармоническим сочетанием указанных двух элементов определяется и качественность справедливости.

 

§ 27. Догматические методы вообще и правотворческие в отдельности

 

1. Все изложенное понятие о догме и ее элементах ( §§ 24-25) помогает теперь понять разнообразие методов в догматической методологии. Конечно, все они в конечном итоге сводятся к учению о догматическом методе в целом. Но отдельные методы суть специальные, приноровленные к определенной области: создания норм права, их применения и обработки.

В первой области догматического метода, как правотворения, мы имеем методы: законодательный, судебный и косвенно научный.

Во второй области, как применения права - интерпретационный метод

( § 28), в третьей - чисто научный метод обработки права, как догмы (§§ 29, 32).

2. Законодательно-догматический метод, как технически правотворческий, обыкновенно не дается студентам. Будущий юрист уж сам на практике позже вырабатывает для себя этот метод. Юридическая методология должна поэтому прийти в данной области на помощь студентам-юристам, и через то и юристам-практикам, участвующим в выработке норм права (законопроекта).

а) Каждый закон, большой или малый по размеру, методологически требует прежде всего, в его создании, ясного представления о цели закона. Целевой метод и есть прежде всего, поэтому, первое условие в законодательном творчестве.

b) Другое условие, нередко игнориуемое, это - связь нового закона с предшествующими, и вообще со всей системой, как догмы права. Это есть метод синтеза целей, поскольку, конечно, такой синтез возможен. Но если даже новый закон меняет справедливость данной системы, создает новые начала, то и в этом случае синтетическая проверка требует некоторого, хотя бы даже и формального согласования. В особенности это важно в смысле включения нового закона в систему ( sedes materiae).

с) Третье условие, связанное с двумя предыдущими, это - метод формулировки титула в смысле названия закона (его имени). Здесь неудачная формулировка может повести и к научной и к догматической вообще путанице института, неясности самой юридической природы института. Метод титула, как названия закона, есть поэтому технически ценный метод. Он требует прежде всего проверки соответствия содержания закона его названию - титулу. Эта проверка двоякая: она идет от анализа содержания закона, уже изготовленного, как проекта, к титулу и обратно - от анализа титула к содержанию законопроекта. Выделенные в этом двояком процессе анализа первичные признаки (реквизиты) закона в его содержании могут помочь не только правильно формулировать титул (название) законопроекта, но и выявить быть может недостаточную полноту его содержания.

d) Четвертое условие это - расположение самого материала или его порядок (систематический метод). Технически порядок норм должен определяться выдвижением на первое место в проекте закона тех положений, которые наиболее общи, и определяют тем самым дальнейший порядок изложения закона. Это не значит, конечно, что самый порядок изложения имеет какое-то педагогическое и вообще научно-разъяснительное значение. Это - порядок внутренний, определяемый самой целью закона в его полной ясности как для применяющего норму, так и для граждан вообще.

Нумеровка частей проекта закона, как позже и самого уже закона, различна. Технически в общем она должна сводиться к обозначению римскими цифрами отделов закона. Цифра не занимает много места, но она ценна как числовая система закона. Разумеется, другие цифры (арабские) не могут быть многочисленны, поскольку нет перечисления. Цифровая дробность невольно отвлекает от содержания закона.

е) Пятое условие - это самая формулировка статей. Каждая из них должна быть по возможности краткой и в то же время ясной и определенной. Здесь большое уже искусство, которое приобретается опытом, при сознательном применении вышеуказанных методологических условий.

f) Шестое условие это - избегать непоследовательности в терминах (терминологический метод). Это обязывает проверять не только последовательность употребления терминов в отдельном законе, но и связанность и непротиворечивость терминологии, принятой в системе всего права. Разумеется, что введение в отдельный закон (а также вообще при ревизии кодексов) новых терминов, производящих путаницу в уже существующей терминологии, абсолютно недопустимо.

g) Седьмое условие - правильное использование чужого законодательства при выработке законопроекта сравнительным методом. Прежде всего, необходимо избегать прямого заимствования выдержек из чужого законодательства, так как каждое законодательство органически связано с общей системой права. Поэтому, в особенности, недопустимо текстуальное, буквальное заимствование чужого материала. Здесь при такого рода рецепции легко вторгаются, в частности, чужие термины, органически не связанные с системой действующего права в его терминологии.

h) Восьмое условие - желательность нескольких редакций проекта закона.

При последующих редакциях проверяется:

1) органический порядок следования статей закона,

2) производится возможное сокращение числа статей проекта без ущерба для его содержания, что относится уже к форме изложения и

3) совершенствуется самая форма изложения.

 

i) Девятое условие - желательность приложения мотивов к окончательной редакции, что дает возможность проверить еще раз полноценность проекта закона, его соответствие требованиям жизни и вообще нового порядка.

 

3. Особый вопрос в законодательно-творческом методе - это отношение закона к инструкции и мотивам закона.

а) При спешном законодательстве нередко пользуются формулировкой закона в общей его форме, своего рода в даче основных, исходных положений. Развитие же этих положений составляет уже то, что на практике назыается инструкцией. Ясно, что при таком подходе к инструкции, законодательная работа как бы переносится, в общем, на составителей инструкции. Так как инструкция в административном порядке легко меняется, то хотя в этом и есть положительная сторона (быстрота изменения), однако отрицательная сторона превалирует над указанной положительной во многих отношениях и, прежде всего - в понижении ответственности при составлении инструкции. Если это не так, то завтра можно изменить. Отсюда, в итоге получается целый ряд дополнительных инструкций к уже первой инструкции, что затрудняет самое применение закона и вносит вообще путаницу при его применении. Самый закон, вследствие этого, получает неопределенность в его применении и неустойчивость, что роняет уважение к закону.

Помимо всего этого, вопрос об отношении инструкции к закону в его проведении в жизнь может легко повести к нарушению общих положений закона вследствие их суммарной формулировки или недостаточной ясности вообще. Вследствие всего этого, что крайне нежелательно, инструкция переходит к установлению новых норм, отклоняющихся от постановлений самого закона. Инструкция не может, однако, заменять закон; и в случае противоречия ему инструкции, последняя не должна иметь юридической силы.

b) Что касается мотивов к закону, то их значение двоякое. Они могут служить пояснением того, что хотел сказать законодатель и что он иногда недостаточно выразил, это - во-первых; во-вторых, мотивы могут иметь значение только лишь историческое (история права).

Как известно, в науке вопрос о значении мотивов остается и до сих пор неразрешенным окончательно. В то время как многие рассматривают мотивы, как своего рода обязательный комментарий к закону, и, основываясь на этом, то расширяют, то суживают закон; другие (меньшинство) остаются на почве интерпретации самого закона независимо от мотивов. Возможно еще среднее значение мотивов, поскольку они дают возможность уяснить законодательную формулировку; но мотивы все же не могут изменять существенных элементов в строении закона.

Технически вопрос о составлении мотивов сводится нередко к протоколам при выработке закона. Если закон проходит через коллегию, парламент (в смысле проекта или и самого будущего закона), то протокол отражает разнообразие мотивов. Поэтому, естественно, возникают затруднения, какому же мнению (мотиву) отдать предпочтение при интерпретации закона.

Приспособление закона к новым требованиям в будущем не может, тем более, основываться на мотивах своего времени, т.е. издания закона. То, что было тогда мотивировано, то, с течением времени, требует уже новой мотивировки, которая и дается в процессе судебной или автономно-законодательной интерпретации.

с) Техника при составлении мотивов требует соблюдения следующих условий: 1) общей мотивации закона, 2) его общих положений и 3) отдельной мотивации его частей и, в частности, статей, поскольку в последнем отношении та или другая статья нуждается в мотивации. 4) Мотивы требуют также своего плана, и несоблюдение этого общего условия понижает достоинство мотивов вообще и в использовании их при применении текста закона. Однако и при всех технических достоинствах составления мотивов они не могут изменять содержания закона. Недостаточность закона требует его дополнения опять лишь в форме закона.

d) Что касается, наконец, административного правотворчества, то, в целом, и к нему применимы вышеуказанные технические условия при составлении законов. Это и понятно, так как административное творчество не менее ответственно, чем и законодательное правотворчество. Методология остается поэтому общей для обеих областей правотворчества: законодательного и административного.

 

§ 28. Судебно-догматический правотворческий метод

 

1. Под судебно-догматическим правотворческим методом разумеется изменение догматических положений (вообще норм) путем интерпретационной деятельности суда. Она выражается 1) в сужении действующих норм, 2) в их расширении или, наконец, 3) в установлении нового права при сохранении текста закона.

В разных системах права роль суда различна. Взгляд на суд, что он слуга закона, или образно - “уста закона”, устраняет правотворческую роль судьи. Эта роль судьи, однако, ныне общепризнана и споры идут лишь о размере этой роли. Как известно, школа свободного права, в лице крайних своих представителей, идет так далеко, что она допускает создание судом права и прямо противоречащего закону.

В частности, роль суда нормально выражается при создании новых положений в конкретном развитии норм закона, как прежде всего, эластичных и вообще бланкетных. Суд, в своей практике, давая конкретное содержание такого рода нормам, тем самым естественно содействует выработке содержания указанных норм. Независимо от этого термина, как своего рода правовые положения закона получают через суд свое догматическое общее содержание. Так, например, добросовестность, устанавливаемая конкретно судом, тем самым определяет понятие о добросовестности. Наконец, поскольку в догматической системе существуют так называемые пробелы права, суд как правотворческий фактор, по аналогии закона и, в особенности, аналогии права, устанавливает новые догматические положения, как нормы права.

Судебная практика, как вообще интерпретация, имеет свой контроль в высшей судебной инстанции. Здесь она санкционируется для дальнейшего применения, хотя положения практики формально и необязательны, тем не менее, в применении права, они имеют силу авторитета высшей инстанции. Их авторитет отличается поэтому от авторитета норм законодательной власти тем, что нормы последней обязательны; нормы же судебной практики сами по себе необязательны, лишь авторитетны.

2. Все изложенное методологически требует своих технических приемов в указанной области. Эти приемы следующие: 1) изучение судебного материала, как предшествующего (прецедентного); 2) выделение из этого материала общих первичных признаков; 3) синтез этих признаков в образовании понятия, содержанием которого и явлется новое положение судебной практики, как правотворящей, допускающее и дальнейшее ее изменение; 4) проверка соответствия законодательным нормам в смысле общей системы права, как основанной на справедливости, и в смысле объективной справедливости положительного права (см. § 26, 6а).

 

§ 29. Научно-догматический правотворческий метод

 

1. Научно-догматический правотворческий метод имеет место при выработке системы законодательной догмы (также догмы обычного права, поскольку это право действует в пределах, установленных законом). Далее, этот же метод применяется при выработке научных (теоретических) комментариев. Далее, судебный материал также подлежит разработке в виде установления общих научных положений судебной практики, как норм судебного права. Наконец, и сама наука создает новые общие положения, поскольку она действует в пределах систем законодательной и судебной.

2. Технически и здесь условия правильного использования данного метода те же, что и вышеуказанные в применении к судебному правотворческому методу (§ 27, 2а). Различие сводится только к тому, что работа науки происходит не в процессе конкретного применения права, как в суде, а в процессе чисто научной разработки законодательной и судебной догмы. Однако, и сама по себе, наука может создавать новые нормы вне указанных пределов, в частности, путем особого метода научно-догматической эволюции права (см. ниже § 32).

3. Узкое понимание догмы, как лишь законодательной, привело к тому, что долгое время суд и наука не признавались правотворческими факторами, и общие их положения, как нормы, не считались формами права.

Это понимание основывалось на том, что только законодательная норма (также норма обычного права) есть источник права. Однако, поскольку догма, как положение, есть норма, то и общие положения, т.е. то, что абстрагировано от конкретных норм, т.е. общие положения судебной практики и науки суть в указанном смысле также нормы (догма). Поэтому, поскольку исходят из данного понимания догмы-нормы, общие положения суть нормы (начала права) и поэтому-то правотворящие силы нами признаются в особенности ныне - суд и наука.

Только при узком понимании догмы последние два источника исключаются, как правообразующие силы. Узкое понимание догмы предполагает свой основной признак обязательности лишь законодательной (также обычного права) нормы, как статической. Широкое понимание догмы включает и судебные и научные нормы, как подлежащие изменению (правотворчески динамические). Разница в характере законодательных норм, как непосредственно данных, и норм судебных и научных, как косвенно образуемых, тем не менее не исключает общего понятия о догме, как положительном действующем праве. Через судебные и научно образуемые нормы и сама законодательная догма получает свое значение, как живого подвижного права.

Самое строгое, формальное применение к жизни законодательной догмы (также обычного права) не исключало динамической силы законодательной догмы в смысле судебной и научной (начала права) догмы. Формализм законодательной догмы (также обычного права), в древнем римском праве (строгом праве), наоборот, даже побудил к правотворению в Риме (преторское право и право юристов).

4. Методологически (технически) право юристов создавалось в процессе разработки законодательной нормы (также обычного права), требовало своих приемов. Они даны в том же римском праве, в виде сентенций, регул (правил), институций, вопросов (questationes), лигест и т.д.

Как было упомянуто выше, слово догма означает также мнение (сентенция) и, следовательно, и здесь ясна методологическая основа правотворящей науки.

Технически необходимо различать в разработке научно-догматическим методом следующие виды:

а) разработку исходных начал той или другой системы права; эти начала суть как строгого права, так и права свободного от формализма. Технически этот метод есть метод строгого анализа, сводимого к синтезу, на основании законодательной и судебной догмы по преимуществу. Общие начала, вырабатываемые дедуктивным методом, менее желательны и вообще опасны. В этом смысле можно понять почему римские юристы считали определения опасными. Здесь был уже элемент дедукции, который мог препятствовать дальнейшему развитию догмы. Напротив, совместный процесс анализа и синтеза давал в результате общее положение, как начало не просто статическое, отвлеченное, но динамически жизненное, оправдываемое требованиями жизни, и в связи с этим не замкнутое.

b) Другой вид это - разработка искового права (права на иск), в древнем праве. Это право формулы-нормы. Пока ее нет, нет самого права, как материальной нормы, защищаемой судом. Дело в том, что, например, преторское римское право не знало нормы права вообще, как это теперь понимается. Но материальная норма, в ее развитии, проходила через судебную и научно создаваемую юристами норму-формулу, как исковую, т.е. защищаемую судом. В этой динамике права, как догмы, и выражалась сущность судебного права, как материального права в то же время. Говоря короче, метод исковой формулы и был тем приемом, с помощью которого вырабатывалась судебная норма права. В Риме это имело, сверх того, и другое значение, имено контроля публичного органа (в особенности, преторского) в развитии догмы. В современном праве нет формулы в указанном древнем смысле. Тем не менее, метод обоснования иска и здесь предполагает общее положение, как основание защиты права в судебном порядке. Это общее положение есть законодательная, судебная или и научно-образуемая норма ( в последнем отношении начала права, устанавливаемые юридической наукой). В иске общее положение (норма), как основания иска, может и не быть указано, тем не менее, в процессе судебного рассмотрения самое решение суда само собой предполагает общее положение (норму).

с) Следующий вид рассматриваемого метода это - разработка в науке права по аналогии (метод аналогии). В древнем праве этот метод выявлял свое действие в расширении качественности термина, например, мы имеем: лицо физическое и юридическое (лицо-термин), исковая и приобретательная давность (давность - термин) и т.д.

Аналогию закона и права, как судебную, надо отличать от аналогии в указанном научном правотворчестве.

d) Следующий вид это - это метод презумпций. В научной разработке презумпция есть установление нормы в качестве общей нормы в противоположность исключению из нее, как специальной нормы. Технически данный метод ведет к выделению из всего статейного материала статей, как общих норм, в той или другой системе права. В указанном понимании презумпции ее надо строго отличать от исковой презумпции, как это имело место в судебном правотворчестве (например, в римском праве).

Все изложенное о правотворческих методах: законодательном, судебном и научном, в целом, выявляет единство правотворчества, как триединого. В современных воззрениях на источники права, также в германской науке, это единство приобретает также большую роль: право творится не только законом, но и судом и наукой. Вопрос о доминирующем значении одного из этих источников сводится также к судебному правотворчеству, в применении законодательного права на практике. Решение или и приговор суда ( Urteil) есть в этом смысле основной фактор в развитии и сложении права (см. Sauer).

 

 30. Правопознавательный метод в области истолкования текста законов

(юридический и фактический анализ по преимуществу)

 

1. Как бы ни была точно, ясно, определнно дана статейная норма, тем не менее этим еще не устраняется неизбежность уяснения ее смысла в применении на практике. Это явление имеет в своем основании прежде всего то, что статья не дается изолированно, но в связи с предшествующими и последующими статьями, в связи с которыми она получает свой надлежащий смысл (метод контекста). Уже по одному этому правильное толкование текста требует обязательного обращения к контексту, независимо от того, ясна ли и понятна она сама по себе при ее чтении. Контекстный контроль есть необходимое требование техники истолкования статьи. Если какая-либо статья сопоставляется с другой, то контекстный контроль должен быть применен и к этой дополнительной статье.

2. Метод контекста, однако, есть лишь первое условие правильного применения закона. Каждая статья относится к какому-либо институту, общее значение которого определяется его целью. Поэтому дальнейший технический метод это - контроль истолкования статьи с точки зрения самой цели института. Однако данный институт в его цели связан с общей целью всего отдела (также подотдела) права в кодексе. Поэтому самая цель института должна быть возведена к общей цели всего отдела (подотдела). Но, далее, каждый отдел (подотдел) есть группа норм, входящих в часть кодекса, которая, в свою очередь, определяется более широкой целью, чем цель отдела (подотдела). Наконец, та или другая часть входит во всю систему права, в которой все цели частей объединяются общей целью всего кодекса.

При надлежащем истолковании статьи, указанный синтетический целевой метод есть наиболее полная гарантия правильного истолкования конкретной статьи. И здесь в этом отношении основной метод целого выявляет свое действие. Частичное истолкование статьи без применения метода целого всегда опасно и может повести к нарушению смысла конкретной статьи, применяемой на практике.

3. Самые цели могут быть правильно поняты в плоскости начал права той или другой системы. Под началом вообще здесь разумеется исходный основной пункт, как первенствующее основание системы права. Если в указанном смысле целей-начал имеется много, то, тем не менее, они органически возводятся к единому началу. Здесь-то, в этом едином начале, и есть последний критерий правильности определения цели той или другой статьи, того или другого института права и т.д.

4. Само собой понятно, что правовой смысл статьи никоим образом не может быть ограничен лишь логическим и вообще грамматическим смыслом. В силу этого технически необходимо различать логический и правовой смысл статьи. Если условно принять слово в статье, как наиболее выражающее смысл логический и правовой статьи, за акцент ее, то эти акценты в большинстве случаев не совпадут: логический акцент связан с одним словом, а правовой - с другим. В этом отношении технически необходимы упражнения, чтобы научиться различать указанные два акцента, находя соответствующие слова в тексте статьи. Само собой понятно, что лексикологический анализ (значение слова) должен предшествовать установлению логического и правового смысла при чтении статьи.

Этот анализ ценен в особенности в установлении логического смысла, т.е. как слово понимается или понималось законодателем или в применении его и судом.

При грамматическом анализе необходимо определить подлежащее (статический элемент) и сказуемое (динамический элемент) в их грамматической связанности, вводя постепенно все дополнительные части к этим двум элементам: статическому и динамическому.

Что касается далее логического анализа, то здесь выступает на первый план выделение слова, определяющего логический акцент. Так, например, если мы возьмем фразу: он пошел в гости, то логически акцент может падать на каждое их этих трех слов. Именно он (а не я) пошел (а не поехал, как ожидалось) в гости (а не по делу, как это предполагалось). В устной речи то или другое слово акцентируется голосом, но в письменной только в общей связи с предшествующим текстом можно выделить логический акцент. То же относится и к установлению правового акцента. Его надо искать прежде всего в предшествующей связи, так как все последующее так или иначе что-либо уясняет, определяет, развивает в правовом значении нормы.

Дадим пример различия логической и правовой акцентировки в общем рассмотрении юридического анализа. BGB.  362: “Das Schuldverhältnis erlisent, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird”.

а) При логическом анализе речь идет о долговом отношении (подлежащее); оно погашается (сказуемое) при соблюдении условия: действие (долговое) - подлежащее производится - сказуемое кредитору. При правовом анализе акцентирующим словом является не самое правоотношение (подлежащее) и не самое его погашение (сказуемое), а слово Gläubiger. Отсюда ясно, что совершение действия и не должником, а, например, третьим лицом, погашает долговое отношение, раз оно совершено кредитору. В п.1 статьи не идет речь о должнике, как субъекте исполнения. Логически он предполагается, как это обычно имеет место, но тем не менее и по прямому логическому смыслу (акценту), и не должник может исполнить действие (чужой долг); во второй половине того же параграфа: с согласия кредитора. Здесь речь идет не о третьем лице, которое действует по поручению должника, но именно о третьем лице вообще. Центральное слово Gläubiger, с опущением слова должник, и дает возможность понять весь правовой смысл статьи.

b) Установлением центрального пункта, как смыслового правового акцента, анализ не ограничивается. Правовой анализ требует, далее, установить содержание, также правовое, тех слов, которые связаны органически с центральным словом в этом анализе. В данном § (первой его половине) мы имеем слово, как результат действия должника или и третьего лица, погашающих долговое отношение. Возникает вопрос: данное погашение окончательно или нет? Если погашение было сделано по сделке в обход права кредитора, с каковою целью была установлена сделка, то, согласно общим нормам системы, данный вопрос и должен быть разрешен. Мы видим, таким образом, что нельзя ограничиться простым логическим анализом в установлении правового смысла статьи, но, что требуется обращение вообще к системе права в целом.

с) То же самое относится к анализу слова Leistung. Отвечало ли оно требованиям права в его системе, как действию в правовой сфере (порочность действия)?

Короче, только при анализе в целом всей системы можно установить всю полноту содержаний данной статьи, чего не дает сам по себе логическй смысл в его акцентировке.

5. Технически, далее, правовой анализ требует синтеза, идущего параллельно с анализом. Так, данный § находится в отделе первого титула: Erfullung. Этот титул входит в отдел Erloeschen der Schuldverhältnisse. Возникает вопрос, в каком отношении находится данный титул ко всему отделу и каковы различия исполнения от других титулов того же отдела, как видов погашения в их юридических последствиях? И далее, самый третий отдел ( Dritter Abschnitt) во второй книге кодекса: Recht der Schuldverhältnisse. Следовательно, анализ § 397 слова Schuldverhältniss требует уяснения правового отношения вообще (синтеза данной нормы с другими нормами). И далее, субъекты отношения § 397, в понятии субъекта права, определяются нормами первой книги того же кодекса ( § 1 и сл.§ 21 и след.). Правовое отношение есть юридическая сделка

( § 104 в той же первой книге). Но правовое отношение может возникать и помимо юридических сделок. Вследствие этого возникает вопрос о каком роде правоотношений идет речь в § 397. Синтетический анализ § 362 можно продолжать, и далее, в целом всей системы, и даже всех книг BGB.

Но и выясненного достаточно, чтобы понять насколько необходим технически тотальный метод, чтобы выявить весь правовой смысл той или другой статьи в данном примере § 362.

Итак, под юридическим анализом статьи в синтетической ее качественности разумеется тот прием, который технически требует иметь перед глазами всю систему права, не говоря уже об исходном начале всей системы права.

Истолкование статьи, в лучшем смысле, в связи с контекстом ее, в общем крайне недостаточно. Целый ряд ошибок при применении права совершается только потому, что вышеуказанный анализ, в его синтетической качественности и правовом акценте не производится. Анализ каждой статьи должен быть в указанном смысле органическим, тотальным, как взаимно обусловленным статьями всего кодекса.

6. От юридического анализа необходимо отличать фактический анализ.

1) Анализ фактического состава, как исходный пункт в практике, требует прежде всего технического умения. И здесь также нельзя ограничиваться только одной данностью (судебным казусом). И здесь также необходимо прежде всего найти центральный пункт (акцент) данного состава и расположить в ближайшей связи остальные его части. Так, например, лицо А продало свой дом лицу В за такую-то сумму. Где в этом составе центральный пункт? Логически это - продажа, как юридический институт. Эквиваленты продажи налицо: объект и цена. Продажа в ее юридической природе есть, однако, обязательственное отношение или способ приобретения права собственности. При первом понимании факта продажи, это - факт, требующий его исполнения (передачи); при втором - передача не есть уже исполнение. Итак, фактически, продажа сама по себе требует выяснения другого факта: совершена ли передача (в данном примере внесение в вотчинные книги - ингроассация). Ингроассация требует, чтобы объект продажи был недвижимым имуществом. Возникает вопрос: в данном примере, дом движимое или недвижимое имущество.

Продажа юридически предполагает свою формальную каузу отчуждения (цель - продажа). Но продажа имеет и другие цели. Она может быть сделана с целью, например, погашения долга, дарения и вообще быть симулированной (симулятивный акт). Короче, цели продажи ( causa finalis) входят в фактический состав продажи.

Но не только causa finalis, но и causa efficiens входит также в фактический состав. Так, например, продажа была неправомерно вынуждена.

Время продажи также важно в фактическом составе, поскольку правовые действия связаны со временем (например, давность).

Место продажи имеет значение в исполнении ее как юридической сделки и т.д.

В литературе, в особенности немецкой, выдвигается также требование при анализе фактического состава принимать во внимание и предшествующие действия, сопровождавшие совершение сделки, как ее элементы. При решении судом, поскольку в известных случаях это необходимо, все предшествующее, связанное со сделкой, входит в состав фактического анализа с теми или другими юридическими поледствиями.

 

§ 31. Педагогические методы догматической казуистики

(научный анализ)

 

Изложенное, как своего рода техника юридического и фактического анализов (первоначально первого и потом второго, § 30), есть также школа для студентов.

1. При разборе казусов в письменном решении необходимо требовать в уазанном порядке оба анализа.

Большое значение указанной технической системы в применении права - это приучать мысль рассматривать казус с разных точек зрения, вскрывать богатство содержания казуса в плоскостях фактической и юридической. В сложных казусах и судьям и адвокатам, указанный двойной анализ чрезвычайно ценен, как способ ориентироваться в сложности, неясности казуса, как предмета тяжбы.

В частности, далее, в отношении студентов, при письменном ими решении казуса, необходимо не просто решить казус, может быть и правильно, но решить его строго методологически, указанным способом двойного анализа, и более того дать не просто свое решение, исходя из анализа, но и мотивировать. Мотивировка составляет, таким образом, третью часть письменного решения казуса студентам. Технически эта мотивировка требует самой строгой мотивации в известной системе. В ней, в согласии с центральными пунктами (акцентами) факта и права (статьи или статьей) выдвигается основной мотив решения; остальные дополнительные мотивы должны органически быть с ним связанными. Под органичностью мотивации здесь разумеется внутренняя необходимость, как обусловленность всех мотивов исходным основным мотивом.

То, что здесь изложено относительно письменного решения казусов, относится и к устному рассмотрению казусов в аудитории.

2. Что касается самого рода казусов, предлагаемых студентам для решения, то здесь различаются казусы, взятые из судебной практики, и казусы, составленные академически. Общая ныне тенденция - давать казусы из практики в противоположность прежде существовавшей, академической. Казус из судебной практики приятен в том отношении, что в нем обнаруживается непосредственная связь права с жизнью. В большинстве случаев такого рода казусы дают студенту-юристу знакомство с уже существующей практикой. Отсюда, имеются сборники казусов, составленные судьями на основании, в особенности, их практики.

Полезность таких сборников, разумеется, нельзя отрицать. Однако систематическое преподавание права не укладывается вполне органически в казусы судебные. Есть пункты, которые требуют академически составленных казусов. В том их и наибольшая ценность, как результата планомерной и обдуманной мысли, ведущего преподавание права. В этом и есть преимущественная ценность казусов данного рода.

В итоге рассмотрения двух видов казусов, желательна в общем, как нечто среднее, переработка преподавателем казусов, взятых из судебной практики. Лишь в крайнем случае сборники казусов могут быть того или другого рода.

3. Все изложенное побуждает поставить и еще вопрос о желательности чисто научного анализа казуса.

Под этим мы разумеем прежде всего постановку в связи с казусом вопросов, как дополнительного материала при его решении. Технически это означает, например, в связи с казусом, поставить вопрос: 1) о юридической природе и характере того института, который является центральным в данном казусе, 2) о различии этого института от сходных институтов, в особенности, поскольку по общему смыслу казуса студентам приходится выбирать для его решения тот или другой юридический институт.

Система научного анализа указанного рода развивает в студентах не только способности самостоятельного мышления, приучает студента к научным методам анализа и синтеза, но и обогащает его более крепким знанием науки права, что составляет подготовку и к последующим испытаниям.

4. Характер указанного научного рассмотрения дополнительных вопросов требует правильной их постановки. Имеются попытки ставить вопросы в уловляющей студента форме. С этой целью самый вопрос дается неправильно, как нечто, будто бы, положительное. Студент как бы побуждается, при такой форме, дать положительный ответ. Эта система своего рода “капканов” едва ли может быть одобрена Прежде всего, всякое неправильное положение невольно по законам психики закрепляется. Далее, такого рода постановка приучает к некоторой хитрости в преподавании.

Право в принципе требует справедливости, ясности и чистоты души юриста. Практически, эта система также едва ли полезна. Студенты приспосабливаются к ней и, в конце концов, улавливая данный метод преподавателя, механически, своего рода по интуиции, начинают давать положительные и отрицательные ответы на поставленные вопросы независимо от вдумчивого рассмотрения предложенных такого рода вопросов.

 

II. Исследовательские методы догматической разработки права

 

§ 32. Методы общей тематики и проблематики

 

1. В предыдущем разделе были рассмотрены две группы догматических методов: первая - правотворческие методы (§ 27-29), вторая - правопознавательные (§ 30-31). Третью группу составляют исследовательские методы разработки права. Существенный элемент этой группы составляет самостоятельная цель этих методов, как методов исследования правового материала, и независимо от практических потребностей. Это не значит, конечно, что, в конечном результате, такого рода чисто научные исследованияя не имеют практического значения. Но это не есть цель этих методов. Подобно тому, как при изучении истории права, правовой материал исследуется сам по себе, как область культуры, также и при чисто догматическом исследовании, как только научном, догматический материал имеет тот же характер. Дело в том, что догматический материал подвергается здесь исследованию, в особенности, в области культуры.

В правовом материале предметом исследования становятся общие положения (нормы), как понятия (ценности культуры данного времени).

2. Поэтому и самая тематика представляет собою некоторую новизну в сравнении с тематикой предыдущих двух указанных групп. Так, например, темой изучения могут быть следующие вопросы: субъекты гражданского права данного положительного права и вообще права, объекты правоотношения, или статусы, юридическая сделка, договор, в особенности, правонарушение и т.д. Остановимся на первой теме. Она распадается на целый ряд тем: учение о качествах субъекта права. На основании положительного материала здесь исследуется, прежде всего, средний человек в его качественности, как члена гражданско-правового общества. Здесь дается анализ его физической, моральной, бытовой качественности, как субъекта предположенного в догматической системе носителя прав и обязанностей. Конкретный пример качественности: поскольку имеется норма о вознаграждении находчика, здесь, очевидно, предположено, что средний человек-находчик скорее заявит о находке, побуждаемый вознаграждением, чем скроет свою находку. Здесь не идет речь о целесообразности такой нормы, как практической, а о характеристике среднего человека. Разумеется, далее, что право учитывает здесь некоторую аномальность, и поэтому социологически данная норма о вознаграждении находчика в действительности еще не характеризует среднего человека. Однако, тем не менее, все же характеристика остается как презумптивная. В ту же тему о субъекте права входит тема о правовой личности. В литературе обыкновенно строго не различаются понятия лица и личности. Между тем эти понятия различны. Лицо, как это обыкновенно понимается, есть носитель права и обязанностей (статус) в осуществлении права и обязанностей (динамика). Личность, как особое понятие, есть качественность лица, т.е. как члена правового общества в широком смысле этого слова. Соответственно этому и самая количественность, как объем правовой личности, то расширяется, то суживается. Поскольку право регулирует и положение субъекта права, как не члена данного общества, как-то иностранца, объем его правовой личности по общему правилу суживатся.

Чисто научный догматический метод не есть метод только особой тематики, но и вообще технический метод темы (см. ниже о методе темы, часть IV). И далее, как чисто-научный метод, независимо от прикладного значения результатов исследования, он есть по преимуществу исследовательский метод (см. о технике исследования часть IV).

3. Согласно с целью научной тематики, в области культуры права, технический данный метод требует соблюдения следующих условий:

1) ставит в связь право, как фактор культуры, с другими ее факторами, в особенности, с моралью и бытом. Фольклор, поскольку он отражает правовой быт, есть, следовательно, также ценный материал для чисто-научного исследования правовой догмы (см. метод юридического фольклора).

2) Как метод поверки, сравнительный метод материала имеет большое значение. Под сравнительным материалом разумеются также современные догмы положительного права вообще. Методом сравнения устанавливаются правовые идеи культуры права, степени ее качественности в данную эпоху.

3) Условием применения (правильного) чисто-научного догматического метода является также самая проблематика, как постановка изучения правовых идей данной эпохи в области данной системы положительного права.

4) Как область изучения правовой культуры, чисто-научный догматический метод требует и особой формы изложения исследования, как и наиболее доступного языка для населения, без ущерба, разумеется, научности. Вследствие этого и самая система изложения приобретает также указанное значение, как своего рода также условие правильного применения данного метода.

5) Самый объем исследования подчиняется тому же требованию: по возможности, он не должен быть слишком обширным и тем затруднять прочтение указанного рода работы.

Перечисленные условия, в особенности последние, соответствуют основной цели чисто научного догматического исследования в области не только познания культуры права, но и распространения этого знания в населении.

Возражения против такого рода чисто-научного изучения догмы, которые делались и делаются, например, против школы чистого права, не имеют силы: изучается положительный материал культуры права. Другое и возможное возражение, а именно то, что право есть прежде всего прикладная наука, отпадает по тому же основанию; здесь исследуется прежде всего культура права. Помимо этого, как было уже отмечено, такого рода исследования не могут не иметь, в конечном результате, значения и для прикладной науки права. Они выступают в роли основных исследований в области права. Разумеется, самая строгая научность должна характеризовать исследования, сделанные чисто-научным догматическим методом.

4. Метод проблематики в отличие от метода тематики (см. об этом различии часть IV) в истории права и в положительном праве связан сосновными вопросами каждой эпохи права. В современном праве возникли также новые проблемы, значение которых для будущего имеют первостепенное значение. К таким проблемам принадлежит и соотношение источников, как форм права и правообразующих сил, в частности, и проблема судебного решения или приговора, о чем упомянуто выше.

Социалистическое строение общества, например, советского социалистического права (последнего, как переходной стадии к коммунистическому праву), выдвинуло и выдвигает целый ряд новых проблем в области права.

Технически разрешение этих проблем требует соблюдения новых начал (исходных пунктов) в сложении и развитии системы нового права, и, прежде всего - разрешения проблемы о синтезе общего интереса (публичное право) и частного интереса (гражданское право), которым бы обеспечивалось на будущее время благо как самого общества, так и его членов, без утраты последними их личности, частной энергии и т.д.

О других исследовательских методах см. ниже §§ 33-44.

 

§ 33. Метод догматической эволюции

 

Методом догматической эволюци подготовляются новые общие понятия (нормы) на основании развития действующих положений (норм). Это развитие идет, как отмечено выше, не только в порядке судебного права, но и в порядке научных исследований. Разумеется, и сама жизнь содействует указанного рода эволюции права: судебно-практической и научной.

1. Для того, чтоб выяснить метод научной догматической эволюции воспользуемся здесь уже вышеупомянутым примером эволюции видов представительства. В литературе (Мюллер - Эрцбах) дана такого рода эволюция представительства, как среднего дополнительного его вида, при котором знание контрагентом представительства косвенного открывает для него возможность совершить действие (исполнение сделки) непосредственно перед представляемым лицом. В торгово-промышленном праве такой третий вид представительства значительно упрощает выполнение юридической сделки. Указанный новый вид представительства в его генезисе чисто научный, тем не менее, на практике он может быть ипользован, если существует в кодексе общая норма права об исполнении обязательства и третьим лицом. Данный пример показывает, в чем сущность научной догматической эволюции. Именно даже без нарушения существующих в праве общих положений, как норм права, дать этим нормам юридическую силу в связи с требованиями жизни. Следовательно, существенный элемент метода это - все же догматический элемент, сохранение норм права с расширением путем комбинации действия норм права. Но и помимо этого, догматическая эволюция может быть использована как своего рода проект закона.

2. Догматическую эволюцию следует отличать от исторической эволюции вообще; в частности - и от эволюции, когда в действующий институт влагается совершенно новое содержание. Так как было уже отмечено, манципация, в основе ее продажа в квиритском праве, эволюционировала в направлении создания новых институтов права: залогового, завещательного, семейного и т.д. Здесь собственно исследовательской догматической эволюции нет. Догматическая эволюция не создает новых видов того же института. Далее, догматическую эволюцию необходимо также отличать от использования какого-либо института права, как образца для построения другого типа. Так, например, о чем было упомянуто выше, Grundschuld нельзя рассматривать, как догматическую эволюцию в указанном выше смысле.

3. а) Технически условия правильного применения метода догматической эволюции в практическом отношении сводятся к нижеследующему:

1) сохранение типа, как правового института;

2) развитие из элементов того же самого института особого вида этого типа (также подвидов и т.д.);

3) желательная практическая обоснованность такого развития (эволюция). Чисто отвлеченное создание новых видов и подвидов, хотя чисто научно не исключено, что метод догматической эволюции квалифицируется и практической оправданностью;

4) изучение практики, как наиболее ценного материала в поисках возможностей применения метода догматической эволюции;

5) строгая формулировка вывода-тезиса, как пригодного для использования практикой или законодателем;

6) по возможности желательно и обоснование тезиса в смысле недостаточности без него использования норм права.

 

b) Применение метода догматической эволюции представляет большой и чисто научный интерес. Он открывает возможность обогатить догму права и содействует ее совершенствованию. Разумеется, он требует к тому же тонкости мысли, ее строгости, глубокого анализа и развитой синтетической способности. В виду этого, технически, данный метод требует особой качествености от исследователя. Это условие не может быть игнорировано; иначе метод догматической эволюции не даст своих положительных и правильных результатов.

Простое теоретизирование в использовании данного метода менее желательно, хотя и не исключено.

 

§ 34. Догматический сравнительный метод

 

1. Под этим методом разумеются приемы изучения права, путем его сравнения разных догм по преимуществу одной и той же эпохи. Существо сравнительного метода есть сопоставление одного права, как основного предмета исследования, с правом другим, Отсюда вытекает, что правильность применения данного метода обуславливается прежде всего соотношением материалов: первенствующее место принадлежит главному предмету исследования, как догмы своего права.

Кроме того, сравнительное право, при том существе метода, как он определен выше, выражается и в значимости сравнительного дополнительного материала, как материала для оценочного метода (см. ниже политико-правный метод § 36). В этой оценке и возможности критического отношения к главному материалу преимущественно положительная сторона сравнительного метода.

2. Основные условия правильного применения данного метода следующие:

1) Условие качественности дополнительного материала, как сравнительного (оценочный критерий). Эта качественность выражается в сближении главного и дополнительного материала, как наиболее близких. Дифференциирующие моменты этого сближения дадут наиболее тонкую оценку действующей догмы. Поэтому чисто механическое использование дополнительного материала, как чужого права, есть резко отрицательная сторона применения данного метода. Строгий выбор материала чужого права в указанном смысле его качественности и есть первое основное условие применения сравнительного метода, как догматического.

2) Второе условие это - строгое подчинение сравнительного материала основной задаче исследования, как исследования того или другого действующего права.

3) Второе, только что упомянутое условие, требует соблюдения и следующего третьего условия: органического сопоставления главного материала (своего права) и дополнительного (чужого). Отрицательной стороной применения указанного метода является, поэтому, чисто формальное изложение сначала своего права и отдельно права чужого. Здесь исследование легко впадает в описание (описательный метод). Разумеется, описательный метод сопоставления наиболее легок, но и само исследование получает часто, в силу этого, компилятивный характер и вообще характер поверхностной работы. Только значительный и напряженный процесс мышления ведет и к органической связи своего и чужого права, выражаемой и в органичности плана изложения в целом и в отдельных его частях.

4) Сравнительно-догматическое исследование требует также наличия особого введения, в котором оправдывается научно или практически, выбор того или другого чужого материала для сравнения. Здесь же во введении объясняются и общие линии сравниваемых прав в их общей концепции.

Цель такого введения не только в том, чтобы легче разобраться в плане и развитии исследования, но и помочь самому исследователю избежать ошибок при сравнении материала, упуская из внимания органическую связь систем права. Разумеется, такое введение предполагает уже тщательное изучение материала в его анализе и синтезе, в последнем, как в восхождении от отдельных норм к общим началам каждой системы.

5) С формальной стороны сравнительно-юридическое исследование, как догматическое, требует в заключении работы формулировки полученных выводов и также в органической их связи.

 

§ 35. Метод остатков в юридико-догматических работах

 

1. Под методом остатков разумеется такой прием, с помощью которого реконструируется право, как догма (как история права см. § 24). Сущность этого метода состоит в том, чтобы найти эти правовые остатки (пережитки) и использовать их для исследования. Под остатками или догматическими пережитками разумеются прежде всего остатки терминологические и далее вообще остатки правовых понятий как норм. Применение этого метода в догматике содействует не только уяснению системы, но и дает возможность понять ее глубже в эволюционном развитии.

2. Как было только что отмечено, данный метод предполагает терминологические остатки. Они образуются не только путем эволюции институтов в их объемности содержания, разновидностях и типах, но и путем заимствования (рецепции вообще).

а) Огромную роль в образовании догматических остатков играет в современном праве римское право, как и пандектное право, в особенности. Многие действующие и ныне кодексы оперируют римской терминологией. Вследствие того, что термин получает прежде и позже различную значимость, образуется путаница в понятиях. Но и помимо того, само заимствование институтов права, как своего рода остатков чужого права, часто сопровождается несоответствием новым требованиям жизни. Поэтому догматическое исследование остатков указанного рода в особенности важно и для дальнейшего движения права в его разработке и законодательстве.

Ограничимся здесь одним, наиболее характерным примером: это - цессия (о ней уже было упомянуто выше). В римском праве она есть уступка права требования; эта формулировка сохранилась, например, в латвийском гражданском праве, в германском - то же самое (см. § 398).

В римской системе права, в связи с развитием института передачи обязательств, последние не могли быть передаваемы, по общему правилу, как обязательства личного характера. Исходный пункт такого рода обязательств - сакральность, связующая только контрагентов. Поэтому простая передача обязательств (правоотношений), как сакральных актов, не связывала бы правоотношение с третьим лицом - цессионарием.

Однако осуществление обязательства могло совершаться через представителя. Представитель мог позже оставить в свою пользу предмет взыскания. Предмет взыскания есть предмет требования в осуществлении обязательства. Итак, ясно, что в римском праве, в силу сакральности обязательства в его генезисе, обязательства, как личные, не передаваемы. В современном праве обязательства не имеют сакральности, и поэтому может быть передаваемо и самое правоотношение (статус) третьему лицу. Судебная практика, упуская из внимания исторический характер института цессии, иногда, незаметно для себя, утрачивает прямой смысл закона о передаче лишь требования и мыслит цессию, как передачу обязательства (самого правоотношения). Указанного рода догматическими остатками полны еще современные кодексы, как осованные на пандектном праве, и вообще на римском праве, в последнем, как например, во французском гражданском праве.

b) Положительная сторона догматического метода остатков в указанном понимании не требует обоснования. Очевидно само собою, что вскрытие этих остатков содействует уяснению действующего положительного права и расчистке пути для дальнейшего законодательства. Отрицательной стороной, при применении данного метода, является отсутствие предварительной и серьезной подготовки и в области истории права, как условия применения, в конце концов, метода целого. Поэтому, поскольку исследователь не имеет этой подготовки, он не может добиться и правильного использования метода остатков. Метод целого предполагает знание, добытое в плоскости структуры всей системы. Каждое нормативно-правовое организованное общество, как целое (догматически), имеет еще и свой стиль или, точнее сказать, характер. Так, применительно к приведенному примеру, стиль системы права есть в общем характер личного и по преимуществу социального права. Социальный элемент, как и характер, предполагает здесь то, что самое общество в исходном пункте есть общество своего рода Societas (городская община), в германском праве Gemeinschaft. Отсюда следовало и следует, что член этого общества был буквально его членом. Так как, в частности, древняя гражданская община, в исходном пункте развития права была обществом - Gemeinschaft, то отсюда ясно, что было иное отношение, чем ныне, публичного и частного права, как это имеет место и в современном германском праве (см.выше).

3. Итак условия правильного применения метода догматических остатков указанного рода следующие:

1) уяснение содержания терминов, как заимствованных из некогда действовавшего права, даже и своего исторического права;

2) уяснение структуры системы права, как также его стиля (характера);

3) безусловная необходимость использования при этом метода целого и при том, понятно, в эволюционном развитии права.

 

 

§ 36. Оценочный метод вообще

 

1. Оценочный метод вообще есть метод критический, в частности, метод суждения о полученном результате.

2. Общие условия его применения следующие:

1) Предметом оценки должен стать прежде всего сам выбранный метод. Его правильность как бы санкционируется полученным правильным результатом. Однако, тем не менее, несмотря даже на этот результат, проверка все же необходима. И именно, не привел ли бы другой метод к тому же результату, но более коротким путем или и с большею доказательностью. И еще, другой метод может быть не потребовал бы добавочных методов (комбинированный метод).

2) Предметом оценки, далее, становятся самые источники, насколько они при полученном результате ему соответствуют, как подлинные источники, или, по крайней мере, поскольку они не подлежат все же сомнению.

3) Проверке, и в этом смысле оценке, подлежат, далее, данные литературы. Здесь проверяется правильность понимания авторов в их заключениях и также полнота использованной существенной литературы, также и ненужность той литературы, которая в сущности ничего не прибавляет, служит поэтому своего рода балластом.

4) Далее, проверяется, оценивается самый план, его органичность, а главное является ли он сам по себе доказательством правильности полученного результата.

5) Проверяется самая необходимость, оправданность постановки проблемы и темы (как титула) в смысле выражения их и в плане целой работы, как исследования.

6) Проверяется и оценивается значение работы как нечто новое.

7) Проверяется и устанавливается связь предыдущих данных науки с новыми данными, полученными в результате исследования.

 

3. Прием самооценки затрудняется близостью автора к своему исследованию, в особенности, на первых порах по окончании работы. Положенный труд, доведенный до конца, тем самым, уже дает автору обыкновенно удовлетворение, и оно, часто, незаметно для самого автора, ведет его к преувеличению качественности своего исследования. Технически, поэтому, для более объективной оценки необходимо отложить манускрипт на некоторое время и, чем на более долгое время, тем лучше; отложив манускрипт продолжать ту же работу в какой-либо близкой области. Пользуясь этими двумя приемами: откладыванием печатания (публикации) и дальнейшей работой указанным образом (без разрыва общей темы), автор, естественно, забывает содержание своей работы - манускрипта и начинает его уже читать, как если бы это было работой другого автора. При этом чтении он сталкивается с некоторыми неожиданностями, и самая оценка вообще приобретает более объективный характер. Побочно произведенная в это время работа в той же области может также повести к большему обоснованию сделенной уже работы, побудив ввести коррективы, сделать сокращения или в соответствующих местах дополнения. Вылеживаие манускрипта - один из лучших способов подготовки для самооценки. Кроме указанных двух технических приемов - откладывания публикации и дальнейшей работы, связанной с уже сделанной работой, имеется и еще третий, также чисто технический прием. Это - написать рецензию на свою же работу (саморецензия).

При этой саморецензии необходимо поставить себя мысленно в положение постороннего автора и при том строгого и не согласного с решением проблемы.

В такой саморецензии необходимо поэтому подыскать и вытащить все те возражения, которые могли бы быть сделаны без всякого смягчения в пользу автора. Это не значит, что критика должна быть резкой, но лишь строго объективной, беспристрастной. Написание такой саморецензии даст лучшие результаты для самооценки. Напряженность мысли в противоположном направлении заострит самую проблему, заставит еще раз устранить возникшие самовозражения и тем самым, в конце концов, придать работе в новой ее переработке большую обоснованноть и глубину.

Имеется и еще один технический способ - это неоднократное чтение манускрипта. При этом чтении снова возникают мысли, появляется естественно стремление к улучшению и самого манускрипта, как по содержанию, так и по форме. В частности, для небольшого объема рботы полезно написание ее вновь, по новому плану. Повторное написние поведет к совершенствованию манускрипта, давая материал для сравнения манускриптов.

Хорошим техническим способом самооценки является также прием доклада в научном обществе, чтобы путем обмена мнениями получить материал для нового взвешивания, прежде, чем публиковать работу. Такого рода доклады, суммируя материал и побуждая дать соответствующий реферату план, входят в область подготовки автора к самооценочной критике.

Таковы в общем чисто технические приемы в использовании оценочного или критического метода. В заключение при самооценке нельзя ограничиваться частично манускриптом. Метод целого и здесь требует последовательной оценки всей работы в целом (см. также § 76).

 

§ 37. Оценочный как политико-правный метод

 

Как на особый вид (догматический) оценочного метода вообще (см. часть IV), следует указать на метод политико-правный. Его основная цель лежит вне пределов исследования, как чисто научного труда. Здесь этим методом оценивается действующее положительное право в той или другой его области в целях улучшения действующего права по преимуществу. Политика, как слово в его значении, предполагает цель в ее реализации.

1. Положительной стороной этого метода является твердость основания, как материала для оценки. Материал это то, что дано, существует, как нечто реальное. Этот материал и есть источник (б.ч. кодекс).

2. Отрицательной стороной применения этого метода является недостаточный учет действительности и, в силу этого, теоретизирование, рождающее и тенденциозность.

3. Условия правильного применения политико-правного метода нижеследующие:

а) Улучшаемое положительное право, как право настоящего времени, в переработке политико-правным методом, есть право будущее (в его реализации). В силу того, что право развивается в общем эволюционно ясно, что право будущее не может быть далеким. Поэтому и первое условие это - реальность предполагаемого улучшения законодательства или и практики вообще, как своего рода “право завтра”. Разумеется, политико-правный метод может быть применен, тем более, к пересмотру всей системы права или хотя и частичной его ревизии. Но и здесь, выясненное первое условие связи с реальностью необходимо соблюдать.

b) Констатирование недочетов, пробелов права, как нормированного в ситеме, легче происходит путем сравнения своего права с чужим правом. Сравнительный метод также вполне применим и желателен здесь в области сравнения действующих норм и практики, в особенности, как выявляющей реально в жизни норму в ее применении. Материалом для политико-правного метода служит также и разработка в науке действующей догмы.

с) Самая обработка материалов (в целях улучшения права) должна совершаться каждый раз с учетом всей системы. Дефективность политико-правного метода здесь может проявиться с особой силой, и именно при неиспользовании метода целого. Может оказаться, что предлагаемое улучшение права, хотя само по себе ценно и желательно, но в общей системе права, без соответствующего изменения других частей той же системы, оно внесет путаницу и затруднит дальнейшее развитие права.

Исходным пунктом в применении политико-правного метода является всегда целое. Поэтому и при самом обнаруживании недочетов действующего права, несоответствующего требованиям жизни, нельзя забывать об этом исходном пункте, и именно, в силу органичности всей системы, в ее исходном пункте, как единственном начале, лишь дифференцированным в виде видовых начал типа - начала, как единственного.

4. Что касается специальных чисто технических требований в применении данного метода, то они, как специальные, сводятся к нижеследующему.

а) Те улучшения, которые предлагаются в результате оценочной работы действующего законодательства (практики), должны быть формулированы не в виде лишь общих положений, но и в виде статей.

b) В связи с этим необходимо далее соблюсти все условия выработки вообще статьи: точность, ясность, последовательность терминов, их связанность с общей терминологией всей системы и т.д.

с) Если дается целый проект улучшений (все же частичный), то необходимо соблюсти общую систему кодекса и соответственно принятый порядок расположения статей, хотя бы и было бы целесообразнее дать частичный проект в другом порядке. Это требование некоторой жертвенности оправдывается желательностью сохранения целостности всей системы (метод целого). Другое дело, когда вырабатывается новый кодекс. Там и систма и распорядок статей может и должен определяться политико-правным методом.

 

5. До сих пор речь шла о политико-правном методе в области удовлетворения практических потребностей улучшения действующего права. Но политико-правный метод применим и сам по себе в чисто научных исследованиях догматического характера. Чаще всего в такого рода исследованиях ограничиваются одной догматической разработкой действующего права. Однако, естественно, что в итоге указанного рода научного исследования, открывается поле и для желательных изменений действующего права. И это автору тем легче сделать, что догматический материал обработан. Отсюда следует, что юридико-догматические исследования должны давать и политико-правные результаты и при том при соблюдении вышеуказанных специальных условий применения политико-правного метода. Это в особенности относится к диссертациям.

6. В заключение остановимся на общих задачах политико-правного метода. Как было выяснено выше, политико-правный метод используется в разрешении специальных задач в целях улучшения действующего законодательства (практики). Однако и более общие задачи, при применении данного метода, ставятся жизнью и мыслью на очередь. Эти общие задачи - выработка новых систем права, как правопорядка вообще. И здесь применение политико-правного метода получает уже свои особенности.

а) Новый правопорядок, как бы он ни был противоположен существующему порядку, исторически всегда связан с прежним порядком. Поэтому, когда, например, феодальный строй сменился в Европе новым строем (правопорядком), политико-правная подготовка последнего имела уже место и в феодальном праве. Само собой разумеется, далее, что основное требование применения политико-правного метода сводится к выработке общих основ, начал нового правопорядка и при том в связи с критикой действующих основ права. И, далее, самая критика требует не просто отрицания действующих положений, но и выяснения неизбежности нового правопорядка. Частично то же относится и к глубоким реформам действующего права.

b) Политико-правный метод требует и особых качеств от законодателя и исследователей. Если развитие действующего права имеет в основе causa efficiens, по преимуществу (подталкивание самой жизнью в ее новых требованиях), то в области политики права первенствующее место принадлежит целевой причине (causa finalis). Это значит, что политико-правный метод предполагает здесь прежде всего работу мысли, выявляющую целое и ставящую новые цели во всей совокупности правовых явлений в условиях новой жизни и ее факторов. Отсюда качественность законодателя и исследователей квалифицированная. Она выражается в том, что и будущее право, ими переживается реально так как бы они его видели уже в действии перед своими глазами. Это свойство видеть еще несуществующее, как существующее, и есть основное качество законодателя и исследователей. Поэтому разработка нового права (правопорядка) не может быть суммарной, неясной в своих главных очертаниях. Разумеется, в начале трудно этого добиться; но данное целевое устремление все же максимально должно побуждать, хотя бы и в общей форме, но все же к определенности.

с) Из изложенного следует, что политико-правный метод, есть прежде всего метод реальности в настоящем в целях улучшения законодательства (практики), так и реальность будущего правопорядка в целом.

Политико-правный метод требует, разумеется, и своей комбинации, как было уже отмечено, и с другими методами. В выработке нового правопорядка эти методы, как вспомогательные, суть статистические, экономические и др.