Техника юридической методологии в связи с общим учением о методологии

Василий Синайский

Часть первая. Логические методы в их применении в юридической методологии

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

Логические методы в их применении в юридической методологии

§ 8. Проблема, как метод возможности (вероятности)

1. Начало всякой мысли и, тем более научной, как познавательной, связано с постановкой вопроса. В греческой терминологии мы имеем слова проблема, которое эимологически означает выдвижение (pro - вперед) и самое движение (буквально бросать, кидать - barbo). В этом этимологическом основном значении слово проблема, в области мысли, означало бы выдвигать мысль или ставить перед кем-либо вопрос.

Итак, основные элементы понятия о проблеме суть: 1) движение мысли и 2) не просто движение, но еще как движение вперед, т.е. выдвижение, действие от себя. К этим двум элементам необходимо прибавить еще два, связанные с употреблением слова проблема, а именно: 3) выдвижение для защиты себя (в данном случае было бы для защиты своей мысли - цель выдвижения), 4) как защиты при наличии разных возможностей, в данном случае различных возможностей решения вопроса. К этим четырем элементам добавляется пятый: каждая из возможных вероятностей решения имеет за собой веские доводы.

Всем этим объясняется, что постановка проблемы необходима в каждой научной работе и не может быть методологически опущена. Даже и в описательных (дескриптивных) работах постановка проблемы необходима, поскольку самое описание допускает различные вероятности.

В силу этого постановку проблемы необходимо строго отличать от темы (метод тематический см. ниже). Аристотель, в его “Топика” (1 кн. 9 гл.) делит проблемы на три группы: практические, теоретические и такие, которые служат для достижения какой-либо истины.

Итак, проблема не есть просто всякий вопрос; поэтому же не может быть названа проблемой и самая тема, хотя бы она была дана в виде вопроса, при наличии этой внешней формы нет выше указанных пяти элементов проблемы.

Что касается далее характера проблемы, то он выражен в особенности в одном из пяти элементов и именно вероятности одного из нескольких решений наиболее вескими доводами. Отсюда решение проблемы автором означает, что он защищает то решение, которое для него является наиболее веским и которое он готов защищать и защищает в своем научном исследовании.

Вместе с тем, всем изложением определяется и сущность проблемтического метода, как защитного для автора, имевшего смелость поставить вопрос, обращенный к другим, подобно тому, как воин у греков, который выбрасывает копье (проблема у греков все защитное, в частности, копье). Отсюда ясно также, что сущность в особенности диссертации выражается в проблеме, и без проблемы не может быть диссертации.

2. Положительные и отрицательные свойства проблематического метода. Если возникшая мысль ограничивается решением вопроса, не предполагая других возможностей его решения, то такая мысль остается в общем мыслью первого плана, т.е. самой поверхностной. Это не значит, что она неправильна в самом решении вопроса; однако нет в ней осознанности, всей глубины, всего богатства мысли. Положительной стороной проблематического метода служит поэтому богатство содержания мысли и наибольшая основательность и доказательность, вескость решения, как предполагающая выбор решения. Есть люди, для которых все вопросы просты потому, что они практически разрешены по шаблону той эпохи, в которой они живут. Их мысль в общем слаба, бездеятельна. Есть люди, вечно ищущие; для них всюду проблемы. Отрицательной стороной проблематического метода является самая возможность многих бысрых решений, что, при слабости мысли, создает неуверенность и разброд мыслей.

3. Техническое использование проблематического метода. Мысль, ставящая вопросы, исходит из какого-либо явления в широком смысле этого слова, т.е. из того, что есть в натуе или в самой мысли (умственная натура).

а) Техническое применение данного метода поясним на примере общего характера. В фольклорном материале поставлен вопрос, где проводит время солнце ночью? Здесь для некоторых древних была проблема, так как решение этого вопроса допускало несколько, хотя и наивных решений: 1) солнце, так же как и люди, спит (в море, поскольку солнце на западе опускалось в море), 2) солнце не спит, а идет, т.е. находится в движении, чтобы с западной точки спуска снова дойти до точки восхода, 3) солнце не возвращается, а каждый раз, при новом восходе, появляется новое солнце, другое; всего, таким образом, в году по меньшей мере 365 солнц. 4) Если солнце то же самое, то как возвращается? Ответы давались различные. Оно плывет ночью на лодочке с запада на восток. Оно идет под водой. Там, где солнце опускалось в горы, оно идет через пещеры, горными земельными проходами. В фольклоре тот же мотив блуждания героя в подземном царстве. 5) Земля представляется висящей в воздухе; поэтому солнце совершает свое движение вокруг Земли подобно как бы птице, облетающей Землю. 6) Солнце имеет лишь видимое движение; указанное же явление восхода и захода солнца связано с движением Земли вокруг себя. Такова проблема, допускавшая в древности разные решения, отраженные в научном фольклоре.

Технически решение этой проблемы предполагает прежде всего сопоставление точек зрения на указанное явление и установление через то противоречий. В силу констатируемых противоречий, то или другое решение постепенно исключается, пока не остается наиболее вероятное, в этом смысле правильное. Далее, технически необходима смелость мысли, т.е. отрицания и того, что видит глаз, рассматривая эту реальность, как кажущуюся. Последнее наиболее трудно, так как глаз сам по себе считается наилучшим доказательством истинности, как действительности. Тем не менее, в особенности в научной проблематике, смелость пользования проблематическим методом необходима для дальнейшего движения науки. Смелость эта не может быть, конечно, поверхностной, отрицанием для отрицания; но отрицанием, как постулатом возможного достижения истины через устранение противоречий.

b) Возьмем еще пример, в области уже юридической методологии. Проблема: какова природа (структура) купли-продажи?

На основании положительного материала даны два решения: это - сделка обязательственного права (германское законодательство, также римское). Как сделка обязательственного характера, она сама по себе не имеет вещного эффекта. Для этого (в отношении движимых вещей) необходима передача проданной вещи (традиция). Последняя есть способ установления собственности и на недвижимую вещь у римлян.

Другое решение: купля-продажа, как сделка, есть в то же время и способ приобретения права собственности на движимость (французское, английское законодательство). Поэтому место купли-продажи было бы по существу в вещном праве среди способов приобретения права собственности.

Несмотря на различные решения вопроса о природе купли-продажи в зависимости от ее характера вещного или обязательственного права, основная структура данной сделки остается та же самая, предполагающая три существенных элемента: соглашение, цену и продаваемый, отчуждаемый предмет. Практически самая проблема в двух указанных решениях в общем разрешена по средней линии путем исключений, допускаемых широко в пользу отклонения от того или другого решения. Тем не менее проблема этим научно еще не решается. Технически и здесь, несмотря на юридический релятивизм самой проблемы, требуется прежде всего установление противоречий в области двух типов системы права. В Риме передача имела значение символа руки, устанавливающей собственность. Поэтому в Риме, пока не соблюден этот символ, нет и установления собственности.

Передача из рук в руки в обычном праве, например, русском, заменяется ударом (хлопаньем) руки одной стороны о руку другой стороны. Подача руки означает вообще договор мира, дружбы. Поэтому и самая передача вещи символизирует в древнейшем праве куплю-продажу в ее прототипе, как взаимный дружественный дар. Цена была бы здесь обратным даром. В современном праве выдвигается веский довод в пользу передачи (движимой вещи) в интересах оборота. Обладанье вещью предполагает для добросовестных третьих лиц лишь право собственности у владельцев вещи. Этот практический довод есть все же лишь практическое разрешение проблемы, хотя само по себе чрезвычайно ценное. Чисто научное же разрешение проблемы лежит тем не менее в плоскости структуры всей системы, как нормативного гражданского общества. Поскольку добросовестность высоко развита в обществе, самого соглашения достаточно для приобретения собственности. Слово, само по себе и без действия передачи, устанавливает право собственности.

Итак, технически разрешение проблемы, как чисто научной, обуславливается всей системой права, как целого (метод целого - totum).

Логическая же мотивация (логический метод) сам по себе не есть метод решения проблемы, хотя бы и в фоме так называемого чистого права.

Короче, применение проблематического метода в праве технически корректируется всей системой права в ее структуре.

 

§ 9. Силлогизм, как метод последовательного мышления вообще

и в качестве доказательства

 

1. Непригодность силлогистического метода, в смысле метода исследования для нахождения истины, становится все более очевидным, начиная с Бекона и Декарта. Основной дефект данного метода - формализм. Однако этот метод, как процесс выводов независимо от формализма, сам по себе имеет все же логическую ценность. Силогистический метод дошел до нас не в первоначальном виде, а в изложении его преимущественно Аристотелем, в его первой аналитике (три фигуры категорического силлогизма).

Силлогизм по существу есть умозаключение, в котором на основании нескольких суждений с необходимостью выводится новое суждение, называемое умозаключением.

Различаются при том силлогизм-умозаключение, как посредственное, так и как непосредственное. В последнем, умозаключение получается из данного суждения без помощи другого, как в первом. Различались также силлогизмы условные и разделительные; в последнем силлогизме, например, умозаключение дается следующим образом: не может быть (одновременно) дня и ночи; день наступил, следовательно, нет ночи.

Пример условного силлогизма: если наступил день, то имеется свет, но света нет, следовательно нет и дня. Само собой понятно, что силлогистический метод, как метод познания, в смысле открытия истины, в юридических дисциплинах не имеет значения. Однако его ценность (положительная сторона) сказывается в известных юридических положениях, как например, nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

Основное положение - большая посылка: по завещанию все имущество всегда идет только завещательным наследникам Завещание оставлено в части имущества (средняя посылка). Следовательно, наследник по закону все же не может наследовать в незавещанной части. В умозаключении нет ничего нового; оно даже уже в самом общем положении. Целый ряд юридических изречений предполагает, в их раскрытии, силлогизм, например еще volenti non fit injuria и т.д. Наличие силлогизмов, как учения о выводах в смысле формы, обнаруживается вообще в изречениях древности, а не только в юридических.

2. Однако для древних силлогизм имел и научное значение, поскольку метод целого (pars pro toto) широко ими практиковался. Поэтому, по части может быть восстановлено целое, примером чего в новой науке может служить восстановление по кости исчезнувшего животного его скелета. Разумееется, это возможно лишь при взаимной обусловленности частей целого.

В истории права силлогический метод, как метод пережитков, есть научный метод, а не просто, как чисто логический. Утверждение мысли, что силлогизм заключает в себе petitio principii правилен формально; но технически общая посылка облегчает возможность выяснения в истории права констатировать историческую истину, поскольку общая сумма остатков (частей) получает объяснение в общей посылке, с устранением, разумеется, противоречий.

3. Итак, значение силлогистического метода в юридической методологии условно; тем не менее технически он помогает в разрешении проблемы, как особый род подхода к последовательному мышлению. В этом здесь нет защиты формальной логики, но логики, рассматриваемой как своего рода подсобного метода в юридической методологии. Там, где нет pars pro toto, там силлогизм не есть доказательство само по себе.

 

§ 10. Классификационный метод вообще и как доказательство

 

Классификация сама по себе есть логический прием. Существенные элементы этого приема суть: 1) то что делится (группируется), 2) самые группы (классы), вообще части (partes divisionis), 3) основание, или признак деления (principium divisionis) и 4) цель классификации, которая различна. Она может быть объективной (распределение самих исследуемых явлений) и субъективной; в последнем случае субъективная цель может быть педагогической (удобство передачи исследованного) и практической (удобство применения).

1.Положительные качества классификационного метода очевидны: он сокращает описание, указывает на сродство явлений и вследствие этого, в известном отношении, может быть и чисто научным методом установления истины (эвристический принцип).

а) В юридической методологии классификационный метод имеет свою ценность. Благодаря ему устанавливается однородность норм, расположение их в известном порядке, удобном для исследования, и вообще применения норм. В особенности же ценность его выражается в том, что он облегчает возможность различать те нормы, которые кажутся сходными с другими нормами. Независимо от всего этого, при посредстве закона противоречия, можно получить чистое двухчленное деление (дихтомию). Например, res corporales, res incorporales и т.д., что облегчает систему познания права (терминологическое качество).

b) Но и кроме этого, чисто практического значения данного метода, в юридической методологии классификационный метод приобретает значение чисто научного метода, по преимуществу, как прием для нахождения органической системы положительного права. В этом отношении необходимо отличать органическую и механическую классификацию. Субъективные классификации норм сами по себе большей частью органические системы.

с) Юриспруденция, как нормативная наука, имеет дело не просто с логическим понятием, но и с живой нормативной действительностью, как нормами-понятиями. Вследствие этого и самый классификационный метод как органический, т.е. внутренне связанный в понятиях и взаимно обусловленный ими в целом, есть один из лучших методов группировки содержания научного исследования, приобретая сверх того и значение доказательства, и при том наиболее ценного для исследования.

2. Отрицательной стороной классификационного метода является механичность его применения. Она может выражаться не только в недостаточной ценности (научной) основанния деления, не только в пересечении нескольких оснований делений (несоблюдение единства основания деления) или еще и не в полноте самой классификации, но и в таком расположении членов классификации, при котором нет органической связи высшего порядка понятий с последующим, ниже лежащим. Технически все это должно быть учтено самым внимательным образом при правильном применении данного метода.

 

§ 11. Систематический метод вообще и как доказательство

 

1. Систематический метод в своем основании есть классификационный метод. Тем не менее, есть разница между этими двумя методами. Система, это прежде всего - органическое целое. Классификация может ограничиться определенным кругом явлений, более или менее широким или узким. Напротив, система права требует всей подноты, всей целостности, как своего внутреннего единства.

2. Систематическй метод, имея положительные и отрицательные стороны классификационного метода, тем не менее в юридической методологии занимает особое место, как один из основных методов в законодательстве, интерпретации, так и в исследованиях.

Прежде всего отметим, что греческое слово система (syn+istemi) означает не только состав, но и союз, коллегию, корпорацию, родство, соответственно в музыке аккорд. Сам глагол означает также: быть крепким, соединять. Следовательно, этимологически предполагается внутренняя и при том крепкая связь. Иероглифически буква S (Syn) - тростник, составные части которого, в узлах их срощения, обладают крепостью соединения. Но не только этимологически, но и сама по себе система представляет крепкое единство, и в этом смысле можно понять, что позже в греческом же языке система имела значение и доказательства.

Таковы положительные качества системы, как метода. Отрицательное качество - это, естественно, неподвижность системы, ее замкнутость, В этом смысле систему сближают также с догмой, хотя догаматический метод не есть лишь метод системы (см. ниже о догматическом методе во второй части).

3. а) Система, как органический порядок (ордо), предполагает свои существенные элементы этого понятия: 1) состав, 2) крепкая, внутренняя связь, 3) единство, как целостность. Такова природа структуры системы. Ее характер определяется связью и именно подчинением частей целому, в смысле: часть вместо целого (pars pro toto). Этим объясняется, что своды законов не суть в подлинном смысле система, напротив, кодексы (современные) суть системы, более или менее удачные.

b) Технически система требует единого начала внутренней связи. Это начало выражается в разных общих нормах данных в кодексе прямо или косвенно, называемых обыкновенно принципами. Название это не вполне точно, поскольку речь идет о принципах кодекса, потому что строго методологически не может быть в системе более одного начала - принципа; если, тем не менее, все же различаются в кодексе принципы, то это методологически обязует свести их всех к единому началу в его раскрытии. Единое начало - многостороннее, и потому, при раскрытии его сторон, как принципов, не может быть нарушено единое начало в порядке как координации, так и субординации общих норм - принципов.

с) Технически правильно созданная система предполагает всегда в указанном смысле единое начало или единую норму. В силу развития этой единой нормы в указанном смысле, как начала, вся система органична, и в этом выявляется и ее значение, как доказательства целостности законодательства, правильности интерпретации закона и вообще норм, также и научного исследования.

4. а) Современные кодексы исходят вообще из единого начала - признания человеческой личности как правовой. Каждый человек (homo) есть субъект права, будет ли он иностранец или свой гражданин. Но это начало естественно мыслится в аспекте социальном. Другими словами субъект права, в его частном интересе, неразрывно связан с интересами всех, т.е. всего общества ( Societas в особенности Gemeinschaft). Поскольку кодексы дают различные объемы правовой личности в том или другом синтезе частного и общего интереса, постольку кодексы разнятся, но во всех них самое единое начало правовой личности остается исходным началом в построении всей системы. Вследствие этого и деление юридических наук на разные области, а вместе с тем и самого права, не может в общей целостности права рассматриваться как абсолютно изолированные системы.

b) Проведение резкого разграничения общего и частного интереса, точнее блага, (публичного и частного права), как совершенно независимых друг от друга двух систем нарушает целостность всей системы права (новое течение и в литературе, в особенности см. Sauer, также и в советской литературе).

5. Интерпретация норм права технически требует того же правильного применения систематического метода.

а) Обыкновенно истолкование нормы в лучшем случае ограничивается контекстом, т.е. сопоставлением какой-либо статьи с предыдущими и последующими в том же институте права. Однако чисто технически и, по существу, такое использование не только неполно, но и само по себе вообще дефективно. В лучшем случае при безысходности истолкования статьи обращаются к принципам права в его системе.

b) Правильное истолкование технически требует, однако, кроме: 1) метода контекста в связи с его институтом, 2) сопоставления последнего с ближайшими институтами, в особенности роственными и, далее 3) поскольку эти институты объединяются в отдел системы его сопоставления с другими отделами, 4) поскольку же отделы объединяются в часть права, эта часть должна ставиться в связь с другими частями и, в конечном итоге, 5) со всей системой, завершаемой единым началом, как правовой человеческой личности, в ее неразрывной связанности с правовым обществом.

При соблюдении указанного метода в полной мере самое истолкование получит полную убедительность, станет наилучшим доказательством.

с) Короче, истолкование неясной нормы или вообще возбуждающей сомнение, в ее применении, требует целого процесса восхождения ко всей системе права, не ограничиваясь суммарно только принципами; и это тем более, что принципы (общие нормы) часто прямо не даны в кодексе, но вытекают из всей системы права. В этом смысле, имеется неписанное право, присущее каждой системе, как само собой разумеющейся в ее целостности.

d) То, что называют иногда “духом права”, котоый нелегко в общем констатировать, имеет “свою плоть” в целостности системы права. Поэтому же самый указанный выше процесс применения систематического метода дает наилучшую возможность понять надлежащим образом этот самый по себе неопределенный термин “дух права”, найти его во всей системе. Если, однако, требования жизни ушли уже от какой-либо системы, то она омертвевает; и в указанном смысле “дух права” как бы образует “свое тело” (систему). Тогда необходимы крупные реформы и даже создание новой системы; временно же до этого суд выполняет роль некоторого жизненного корректива отмирающей системы.

Различного рода новеллы и даже некоторая ревизия всей системы, хотя и ослабевает дефективность ее, тем не менее, весь кодекс теряет уже свою целостность, тем самым затрудняется и практика, в силу различия господствующего и нарождающегося, нового права.

6. Что касается научных исследований в их системе, то, как уже было отмечено, и здесь необходимо единое начало.

Оно нарушается каждый раз механической системой. Большинство исследователей придерживается обыкновенно системы положительного права. Поскольку, при этом, цель комментаторская, постольку такая система оправдана методологически. Однако в большинстве кодексов их системы суть более или менее механические, т.е. классификационно-практические. Поэтому методологическая система научного исследования правильна лишь тогда, когда она дается как система органическая, вытекающая из единого начала в разрешении проблемы. В этом случае, вся система подчиняется этому единому началу и в связи с этим происходит правильное размещение частей исследования. При этом размещении, обыкновенно на первый план выдвигаются те части, которые не логически, а по существу придают системе значение доказательства. Таким образом, план изложения определяется системой, а не план определяет систему; таково основное методологическое положение в применении систематического метода, в его использовании в научной работе. Как в статуе истинно-художественного, подлинного искусства нет ничего лишнего, и каждая часть стремится на своем месте выразить целое исходного начала образа, так и в научной работе необходимо подчинить всю систему исследования тому же закону внутреннего единства, как выражения наибольшей силы восприятия мысли в ее исходном начале зарождения и развития в полном совершенстве.

Итак, система, как сама по себе, вообще классификационная и в этом смысле логическая, превращается в систему взаимной обусловленности частей, как единого целого. Систематический метод, сам по себе логический, исключает тем не менее примитивный формальный логизм. Оформление течет не в русле этого логизма, а во внутренней оправданности целого.

 

§ 12. Понятия, определения и категории, как методы

юридической методологии

 

1. Систематический метод есть выявление организующего начала норм права, их интерпретации и системы юридического исследования. Но во всех этих областях ему необходимы элементы для систематизации. К ним принадлежат: понятия, определения, термины (о последних см. § 13) и категории.

а) Та или другая совокупность норм права, расположенная в системе, дает не только возможность ориентировки в нормах, в их применении и исследовании, но технически требует определений, как словесно формулированных правовых понятий.

В новейших кодексах избегают определений, оставляя образование их науке. Так, например, в Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), в противоположность старым кодексам (как пандектным), в целом, не содержится определений. Уже римские юристы говорили: definicia sunt periculosa, т.е. опасны. Опасность заключается вообще в том, что легальные определения, как данные в законе, получают значение обязующей нормы и потому связывающей применение других норм, вследствие чего может образоваться несоответствие в применении норм материальных (определения - нормы своего рода учебные). Наука может утончать определения, выправлять их, основываясь на материльных нормах кодекса. Тем не менее, в виду наибольшей доступности кодекса для населения иногда легальные определения могут оказаться необходимыми; для юристов же легальные определения не имеют этой необходимости.

b) По существу своему определение, будучи краткой, сокращенной словесной формой понятия, есть воспроизведение его содержания. Итак, определения играют своего рода роль формул, подведения итогов, поскольку добытый результат в особенности нуждается в выражении нового понятия.

с) Правильность определения зависит не только от точного его словесного выражения, но и от полноты содержания понятия.

Эти два условия технически необходимы в каждом определении. Сказанное относится в особенности к учебникам и курсам, одна из задач которых дать именно научные определения.

При этом необходимо различать две системы. Одна, наиболее принятая, это - дача определения и далее идет его анализ. Другая - определению предшествует рассмотрение содержания понятия и как вывод, своего рода синтез, дается и определение. Последняя система наиболее желательна для научных юридических исследований.

2. а) Понятие не есть представление. Это тем более верно в отношении юридических понятий. Понятие, в его существенных элементах, есть прежде всего объективно мыслимая необходимость; и далее, как нечто ограниченное, замкнутое, оно не имеет текучести представления.

b) Технически надо различать содержание понятия и его объем. Под содержанием понятия понимается совокупность необходимых существенных условий его применения или, еще иначе, признаков, элементов. Однако, поскольку такое понятие есть общее понятие (genus proximum) и поскольку, далее, оно имеет виды (соподчиненые понятия, differentia specifica), постольку образуется весь объем понятия в отличие от содержания.

c) Видовое понятие предполагает все признаки общего понятия (его содержания), но в нем имеется вторичный признак, или условие применения. Так, например, все существенные признаки понятия о купле-продаже применимы и к купле-продаже, как его виду с рассрочкой платежа. Здесь рассрочка есть уже видовой, вторичный признак общего понятия купли-продажи. Поэтому, и при истолковании видового понятия в его применении, все постановления, относящиеся к первичным признакам (genus), отаются обязательными и для вида (species). Дифференция, выражающаяся во вторичных признаках, не устраняет первичных признаков. В этом смысле видовое понятие подчинено родовому, как общему понятию.

d) Но, поскольку далее, и видовое понятие делится на подвиды, в отношении последних необходимо также соблюдение не только условий или признаков родового понятия, но и видового понятия. Совокупность признаков родового понятия с подчиненными видовыми и т.д. понятиями и составляет объем родового понятия.

e) То же относится и к категориям, как высшим понятиям. Высшее и наиболее общее понятие и есть объект нормирования вообще, например, уголовное, гражданское, государственное и т.д. право. Эти категории входят в еще более высшую и общую категорию права. Существенный элемент категории - это ее наибольшая общность, при условии, конечно, вышеуказанной замкнутости необходимых признаков.

 

3. а) Термин категория греческий (kategoria), и это слово означало у греков обвинительный пункт, жалоба, позже - сказуемое, признак. Как логический и метафизический термин, категория введена Аристотелем, который различал 10 категорий: субстанция, количество, качество, отношение, где, время, положение, обладание, действие и страдание. Эти десять категорий Аристотель выводил из грамматических форм. Эти же десять категорий сближались с 10 же противоположностями у Аристотеля. В силу этого сближения, например, первая категория выражала бы конечное и бесконечное.

В юридической методологии термин, сущность института означало бы конечное, как нечто замкнутое в своих необходимых признаках или условиях применения права и предполагает поэтому свою структуру. Понятие о категориях в количестве шести категорий, тождественно с аристотельским, выраженное и в философии Вайсешика термином подарта. Так как категории выведены Аристотелем из грамматических форм, то в своем генезисе они также суть и грамматические категории. По аналогии с этим можно было бы наметить и категории юридические.

1) Существо права (и его институтов), как категория.

2) Количество видов юридических понятий, входящих в общее понятие, как категория права. Например, numerus clausus вещного права представляет собою категорию количества.

3) Качество норм, как категория, предполагает общие нормы и нормы, как исключение из них (специальные нормы).

4) Юридическое отношение, как категория, дано в особенности в пандектной литературе.

5) Время и

6) место, как категории применения норм, так и осуществления права.

7) Обладание, как категория вещного права в гражданском праве и т.д.

8) Действие (юридическое действие правомерное, юридическая сделка и

неправомерное - деликт).

9) Положение (юридический status), термин, известный римскому праву: статус гражданина, семейный, свободного человека (status libertatis).

10) Страдание - наказание, как следствие неправомерности действия вообще.

 

b) Перечисленные категории и суть самые общие технические понятия права. Последняя категория, предполагающая обвинение, буквально соответствет пониманию категории в греческом значении этого слова (poein). Указанные категории, как юридические, могли бы стать предметом отдельных исследований в той или другой системе права. Категория качественности норм в особенности нуждается в таком исследовании и прежде всего в различении общих и специальных норм; последних - как исключений из общих норм.

При интерпретации норм это имеет очень большое значение. Как известно, специальные нормы не подлежат расширительному толкованию. В частности, нормы могли бы быть различаемы как статические (организуемые) и динамические (функциональные) ( подробнее см. у меня Abhandlungen zur Theorie und Geschichte Zivilrechts, Riga, 1930).

4. Подобно тому, как в логике различаются понятия конкретные и абстрактные, юридический метод различения этих понятий существенен. При конкретном понятии содержание его конкретно (оно представлено само по себе всем своим содержанием); при абстрактном - конкретности нет. Школа чистого права имеет своим предметом изучение абстрактных правовых понятий. Но абстрактность в праве понимается и как отвлечение от конкретности какого-либо необходимого признака конкретного понятия в отношении третьих лиц (абстрактные, например, обязательства).

 

5. Технический процесс возникновения понятий. Процесс возникновения понятий есть своего рода индукция (см.Липпс. Основы логики. Перевод Лосского. СПБ, 1902, стр.163). Индукция (см. § 15, а) есть возведение от частного к общему. Отсюда следует, что технический процесс сводится к изучению частного, прежде чем вывести из него понятие.

В тех законодательствах кодекса, где не дано определений, понятия создаются только путем изучения отдельных норм и затем даются словесные краткие их выражения (формулировки), определения.

Техника изучения отдельных норм требует в этом процессе выделения общего в последовательном развитии тех признаков, которые, как существенные элементы, входят в содержание понятия или в его весь объем.

6. Понимание, усвоение или осознание понятия. Как технический прием, усвоение понятия требует прежде всего обратного процесса, т.е. дедукции (см. § 15). Именно, каждый из элементов - признаков, входящих в содержание понятия, требует уяснения его содержания. Если в процессе создания понятия (определения) основную роль, в конечном итоге, играет синтез, то в процессе понимания, осознания понятия (определения) основная роль принадлежит ясности и точности анализа, разлагающего понятие (определение) на его признаки, элементы, как условия применения понятия.

 

§ 13. Терминологичесий метод

 

В каждой системе необходимы не только понятия и их определения, но и термины. По существу термин содержит понятие; но, в силу максимальной краткости определения понятия, он получает чисто техническое значение, своего рода знака. Тем не менее, термин, в его возникновении, не может быть произвольным, хотя его значение, как знака, толкает на такое понятие о термине. Поэтому, поскольку в современных науках образуется множество произвольных терминов, как просто знаков, существо самого термина, как понятия, оказывается нарушенным.

Произвольно-образованные термины, как чисто значные, суть внешние; поэтому-то они не помогают проникнуть в существо понятия, ими выражаемого. Напротив, в истинном значении слова термины сами по себе (внутренне), а не условно (внешне) выражают понятия; и, вследствие этого, в особенности в истории права, открывается возможность правильного понимания институтов права. В связи с этим, внутренним значением термина, и самый терминологический метод приобретает особое важное значение в науках вообще и в юридической методологии в особенности.

1. а) Этимологически термин греческого происхождения (terma) и означает собственно передел, конец, границу; в переносном же смысле - цель стремления, высшая точка, крайний передел. Следовательно, уже эта одна этимология указывает на существо термина как на нечто замкнутое и внутренне взаимно-обусловленное, т.е. как на высшую, крайнюю ступень формулировки понятия, в праве - института. В этом и положительная сторона терминологического метода: дать точность, определенность слову - термину с его внутренним, замкнутым содержанием.

b) Отрицательной стороной терминологического метода явяляеся крайняя краткость термина, не всегда позволяющая открыть его содержание. Но, в особенности, отрицательная сторона терминологического метода сказывается в тех случаях, когда самый термин образован условно, произвольно. Поэтому чисто терминологическое научное значение данного метода технически прежде всего требует установления самого генезиса термина. При чисто условном же термине, т.е. как только чисто значном, такой термин не может быть использован в чисто научном познании истины, например, исторической. Однако древние, насколько можно судить по истории культуры, образовывали термины в истинном смысле этого слова, как кратко выраженные понятия (институты в праве). Так, например, в римском праве термин: manus - рука выражал понятие о собственности, в особенности же ее приобретения и отчуждения. Здесь в самом термине manus дано понятие о действии, т.е. взятии в собственность вещи или отдачи ее другому. Поскольку в прототипе собственность возникала путем приобретения добычи на войне и ее раздела между воинами, постольку можно говорить о руке воина (manus bellica), как термина такого рода собственности.

Возьмем другой пример. Термины для обозначения права Recht, droit, right и т.д. уже этимологически выражают известное понятие о правовой стороне, что в особенности ясно и из терминологии русской: 1) правая сторона и сторона левая (неправая) в процессе и 2) самое название права правом.

с) Однако, этимологический метод, сам по себе еще не раскрывающий генезис понятия, недостаточен, и к тому же не всегда легко установить этимологию термина. Напротив, терминологический метод, учитывая и этимологию слова, ставит термин в связь с историей института и, в этой исторической перспективе, дает возможность выявить истинное понятие, вложенное в термине, как его определения понятия. В вышеуказанном примере, поскольку на суде стороны противопоставляются как правая сторона (направо) и левая сторона (налево от суда), постольку самое понятие о праве тесно связывается с судебным решением (приговором). Направо стоял истец, как ищущий права, налево - ответчик. Но это лишь формальная презумпция судебного права; истец оказывается неправым; следовательно, он не имел и права становиться направо, т.е. искать права.

Итак, сам по себе этимологический метод не есть еще, тем самым, терминологический метод. Понятие о последнем методе - шире и глубже первого метода.

2. Общие условия правильного применения терминологического метода следующие:

1) установление (предварительное) характера термина в его образовании, как случайного и внешнего, т.е. просто знака, или как внутреннего, истинного термина, т.е. по существу понятия;

2) возведение термина в общее понятие, как самое краткое определение понятия в его содержании;

3) установление объема этого понятия, т.е. его видов и т.д.

4) развитие какого-либо из этих видов в самостоятельное, родовое понятие (genus proximam).

Неправильность применения этого метода вытекает из несоблюдения данных технических условий.

3. Технические условия правильного образования термина сводятся к нижеследующему:

1) термин должен быть внутренним, т.е. выражать понятие;

2) его норма должна быть самой краткой, без ущерба для точности, ясности;

3) материалом для образования термина служит содержание его понятия;

4) заимствование термина из чужого языка в законодательстве вообще нежелательно; иначе - в научных работах; здесь термины-слова четко выделяются из родного языка;

5) термины чужого языка, проникшие в законодательство в силу традиции, тем не менее могут быть сохраняемы, как связь с традиционной наукой, поскольку это необходимо, конечно;

6) образование составного термина из разных языков - неправильно. Например, термин социология - первое слово из латинского языка, второе - из греческого, как это дано у Конта.

 

4. Основные условия в использовании термина в законодательстве это -последовательность в проведении термина. Несоблюдение в законах этого условия ведет к неясности и запутанности в истолковании норм. Термин, употребляемый не в тесном, а вшироком смысле, каждый раз должен быть оговариваем, поскольку из текста было бы неясно его более или менее широкое значение. Термины, взаимно исключающие друг друга, как противоположные, допустимы, поскольку не нарушают их общего единого смысла. Деление вещей на телесные и бестелесные (res corporales, res incorporales) - неправильная терминология.

5. В развитии видов и типов термина необходима также последовательность, поскольку в особенности она оправдывается историческим развитием института. Примером такой последовательности может служить в римском праве термин: манус (mancipium, mancipatio etc.)

6. Создание новых терминов в научном исследовании подчинено вышеуказанным правилам образования и использования термина. Технически подбирается в начале целый ряд терминов для нового понятия. Постепенно происходит отбор с точки зрения наибольшего обхвата термином всей научной работы. Использование нового термина в теме работы, как ее титуле, нежелательно, разве бы он был пояснен в предисловии, или еще лучше в скобках, рядом или под термином нового образования. Самый подбор новых терминов происходит в процессе обдумывания и чтения работы в поисках единого лучшего термина или вообще и других терминов. Жонглирование новыми терминами в общем нежелательно, как неоправданное необходимостью и характером данной работы.

Таковы общие условия образования новых терминов. В принципе нежелательно создавать новые термины, если из существующих и общепринятых можно взять термин (экономия в терминологии).

 

§ 14. Характер, как метод в определении понятий и вообще институтов права (метод юридической характеристики)

 

Юридические науки, в общем, не пользуются термином “характер”, как юридическим понятием. В определениях институтов права ограничиваются лишь указанием на их природу и на их существенные (необходимые) элементы.

Как юридический термин, характер означает выделение в структуре института этого элемента, из всех необходимых, который наиболее выделяет данный институт из других институтов, с ним сходных. Иногда такой элемент- характер не вводится в самое определение; тем не менее, он дан в содержании норм института. Примером могут служить мандат (поручение) и вообще представительство. Характер этих институтов, это - доверие, т.е. личное отношение. Установление в данном примере указанного характера помогает легко понять все их содержание, в особенности, в области прекращения такого рода обязательств. В силу сказанного, в частности, в учебниках, наряду с выделением юридической природы института необходимо указывать его характер.

1. Методологическое понятие о характере в указанном смысле относительно и определяется в связи с чисто научными и педагогическими задачами.

а) В первом, научном отношении характер указывает на различие одного и того же института в разных положительных законодательствах. Пример был уже указан, именно, купля-продажа в романском праве и германском.

b) В учебном, педагогическом отношении характер находится в зависимости от сравнения более близких институтов этого же законодательства.

2. Основным же условием применения метода характеристики остается всегда одно и то же: по возможности наиболее выделить характеризуемый институт из наиболее близких и сходных институтов. Это условие в особенности необходимо при различении видов одного и того же института. От наиболее четкой характеристики, выраженной наиболее просто и ясно, получается полная неопределенность видов института. Так, например, различается представительство прямое и косвенное; характером последнего является элемент замены скрытого, представляемого представителем, характером первого - отсутствие этого элемента.

3. Метод характеристики содействует ясности идеи, как центральной в институте, и правильному его изучению и осознанию

Итак, независимо от того дан ли элемент-характер в определении понятия или в нем не дан ( содержится лишь в нормах), метод характеристики остается всегда необходимым в догме права.

4. Технически характер устанавливается путем анализа определения и в особенности содержания норм, как организационных (статических), так и функциональных (динамических) путем такого же анализа и сходных институтов. Сходство институтов позволяет, в их различении, легче всего определять характер сходных институтов. Чисто механическое различие существенных признаков сходных институтов в их лишь юридической природе было бы логическим различием, не идущим вглубь познания институтов права. Но метод характеристики имеет не меньшее значение и в построении института права законодателем, как помогающей вскрыть центральную его идею, о которой выше упомянуто.

5. Значение этого же метода сказывается и в научных работах, поскольку с его помощью ускоряется выделение исследуемого института из других сходных или вообще близких ему, так как тем или другим характером устанавливается, в конечном составе элементов его, и самая юридическая природа института, в понятии о нем. У Менандра , в одной из его комедий, идет речь о нраве, которым определяется судьба человека. Аналогично этому можно сказать, что характером - этим своего рода юридическим нравом - определяется и правовая судьба института в нормированном правовом обществе (нормативное правовое общество). Человек познается по его характеру, нраву. Институт права также и прежде всего познается из его характера.

6. Но не только отдельные институты нуждаются в выяснении характера каждого из них. То же самое относится и к характеру комплексов институтов и более того, ко всем частям права того или другого государства в какой-либо определенной его области.

Из всего изложенного ясно, насколько велика роль метода характеристики в изучении и сложении права, как в догматическом, так и в историческом его развитии. Наконец, характер права, определяемый его строением, выражает, в конечном счете, и характер самого народа, как вообще творца права в ту или другую его эпоху.

 

§ 15. Индукция, дедукция и редукция, как приемы научного мышления

 

Все вышеизложенное имело своей целью выявить технические приемы оформления добытого знания или и его установления, преимущественно как систематического. Теперь необходимо рассмотреть и те приемы (методы), которыми добывается самое знание. Среди этих приемов первое место занимают индукция, дедукция и редукция.

1. а) Индукция, или индуктивный метод, есть прием построения общих (родовых) суждений из единичных эмпирических суждений. В юридической методологии индукция приобретает значение в построении юридических институтов (понятий), как обобщение отдельных норм права (социологически юридических фактов вообще). Следовательно, технически индуктивный метод есть в его существе восхождение научной мысли от единичного к общему. Здесь своего рода имеет место эксперимент (опыт юридического синтеза в его образовании). Индуктивный метод поэтому же называют опытным методом вообще. Рассмотрение отдельной нормы предполагает ее применение и на практике (судебная практика). Следовательно, уже в этой практике дан опыт. Но опыт понимается в юридической сфере и как опыт научной мысли в рассмотрении единичной нормы. Путем изучения самой нормы, как таковой (данности), мысль пытается установить содержание, значимость нормы для последующего обобщения, как результата всей индукции, т.е. найденного нормативного материала. В итоге полученный результат основан на опыте судебной практики или на опыте конкретной научной мысли в познании отдельной нормы.

b) Строгим условием применения данного метода является: избегать предвзятой мысли, или даже и предварительного знания самого института. Чем независимее мысль в индуктивном приеме исследования единичного материала, тем она более становится самостоятельной, что составляет основную ценность применения данного метода. то же самое относится и к научному исследованию; по этой-то причине предварительное ознакомление с литературой служит препятствием к развитию самостоятельной мысли при изучении источников. В частности, применительно и к нормам, предварительное ознакомление с судебной практикой уменьшает самостоятельность мысли. В силу этого основное требование правильности применения индуктивного метода требует непосредственного подхода к материалу, своего рода личного опыта в усвоении и раскрытии содержания как нормы, так и в научном исследовании, вообще какого-либо факта (источника).

2. Большинство логиков под дедукцией разумеет выведение частного (единичного) из общего. Но понятие дедукции в общем гораздо сложнее. Для юридической методологии, однако, указанное понятие большинства логиков вполне достаточно, как процесс выведения из общего положения (основания) отдельных положений путем анализа имеющих с основанием свое тождество в той или другой стороне основания. В этом смысле дедукция, в противоположность индукции, образно говоря, есть нисхождение от предыдущего к последующему все более и более единичному. Напротив, индукция есть восхождение от единичного, низшего к общему все более высокому. Процесс мышления и в индукции и в дедукции различен в своих исходных пунктах, но по существу ясно, что в самом результате мышления тут нет существенного различия. Правильно проведенная индукция, как и дедукция, обе дают те же результаты в процессе мышления. Различны лишь его способы.

3. В процессе нисхождения мысли (дедукции) или ее восхождения (индукция) имеется своя последовательность, характеризующая эти методы. Однако возможен и такой процесс мышления, когда слово, понимаемое как своего рода термин, в узком, ограниченном его смысле (детерминации понятия), расширяется в значении этого слова (слово в широком смысле), что, в противоположность детерминации, называется в указанном смысле “редукцией” (см. Т.Липпс. Основы логики. СПБ, 1902. В русском переводе Лосского. Стр.229). Такого рода “редукция” в особенности свойственна юридическим наукам. Нередко поэтому необходимо различать одно и то же слово в узком и широком (редуцированном) смысле.

4. Значение логического метода в юридической методологии в особенности велико, что и понятно в системе каждого права, которое в своей структуре предполагает уже заранее данность, как общее начало или начала права, в частности какого-либо института. Эти начала своего рода юридические аксиомы, постулаты. Тем не менее, и аксиомы и постулаты предполагают в общем известный уже опыт мысли. Поэтому те и другие не суть чисто логические общие положения.

5. С точки зрения качественности исследователя, именно его способности к тому или другому процессу мышления имеют определяющее значение для успеха научного исследования.

Для юридических исследований способность к дедуктивному процессу в особенности определяет качество исследователя. Это относится преимущественно к юристам-догматикам. Самый материал в догме дается как ряд уже общих положений. Однако, ввиду всего изложенного о юридической индукции, было бы все же неправильно думать, что юристы, с их индуктивным мышлением, не могли бы дать ценных работ. Здесь только чисто технически необходимо учесть исследователю свою ту или другую качественность в их синтезе.

 

§ 16. Аналитический и синтетический методы

 

1. Дедуктивный метод есть метод преимущественно аналитический (разложения). Однако было бы неправильно думать, что анализ и дедукция тождественны. Анализ может быть и недедуктивным. Это просто процесс разложения чего-либо на составные части независимо от выведения (дедукции). Точно также и в индукции (наведении) анализ единичного явления (нормы в праве) имеет свое место. Дедукция от анализа отличается тем, что в процессе аналитической дедукции происходит лишь последовательное разложение, строго обусловленное выводом из предыдущего; этим дедуктивный анализ отличается в своем существе от анализа вообще.

2. а) Основным условием, в плоскости техники анализа, является превращение части, добытой путем разложения (анализа), в целое, как своего рода самостоятельное понятие.

Исследователь должен забыть, что эта часть именно часть, но мыслить ее как целое. Хотя при дедуктивном анализе, как последовательном разложении, это требование и кажется неосуществимым и даже нежелательным, тем не менее процесс анализа части, как целого, необходим в качестве предварительного процесса. После этого только процесса мысль сосредотачивается на последовательности дедуктивного анализа. Предварительный самостоятельный анализ части, как целого, открывает возможность более широкого анализа в выборе позже последовательной связи.

Кроме того, устанавливая связь без предварительно указанного анализа, исследователь часто ограничивается достигнутым результатом и не идет дальше в разложении части. Между тем, чем более делается разложение части, как целого, тем более углубляется научное исследование. Говоря короче, предварительное превращение каждой части в целое, открывает новые возможности для проведения анализа во всей глубине исследуемого явления или и нормы в частности.

b) И здесь, с точки зрения качественности исследователя, как своего рода технического подхода, важно, при выборе работы, учитывать качественность аналитическую и синтетическую. Анализ, конечно, как способность, подлежит развитию; тем не менее природные качества и склонность к анализу играют большую роль.

с ) В логике дедуктивные умозаключения двояки: непосредственные и опосредственные. Если первые характеризуют дедукцию как последовательное выведение и в этом смысле непосредственное заключение в форме двух положений более общего и частного, то в опосредственной дедукции необходимо среднее положение, с которым и связывается вывод на основании первого общего положения. Но дедуктивное юридическое умозаключение, конечно, не просто логическое; оно имеет в своем источнике нормы, как требования жизни, и поэтому здесь не может быть речи лишь о формальном заключении, как таковом и в области юридического дедуктивного анализа.

2. Синтетический метод - это метод обобщения, соединения, и в логике слово синтез означает акт ума, противоположный анализу. Синтез вообще есть способность ума соединять что-либо и при том таким образом, что в результате соединения обнаруживается связь одного соединяемого с другим. Эта связь в праве есть при том внутренняя (органическая) по преимуществу, хотя синтез вообще может выражаться и во внешней связи.

а) Дробиш говорит о синтетических понятиях (Begrifsformen), в коих выражается внутренняя связь (connexio). Известно кантовское деление суждений на аналитические и синтетические. Первые, те, в которых сказуемое не прибавляет нового признака к мыслимым по необходимости в подлежащем. Следовательно уже данное учение о синтезе (в отличие от анализа) предполагает как бы добавку признака и в этом смысле соединение. Там, где по существу нет прибавки, там нет и синтеза.

b ) В юридической методологии в указанном смысле синтеза, как добавки признака, поскольку установление видовых признаков юридических институтов предполагает вторичные признаки, постольку в такого рода детерминации происходит синтез признаков, как всего объема юридического института, даваемого прежде всего в первичных его признаках. Здесь образуется общая юридическая связь признаков, объединенных уже во всем объеме понятия о юридическом институте. В учебниках такой синтез обыкновенно не дается, но в научных исследованиях он должен иметь место, как способствующий в то же вемя установлению объема содержания юридического института и, вместе с тем, открывающий сверх того и внутреннюю классификационную связь всего института.

с) Применения синтетического метода всем вышеуказанным еще не ограничивается. Классификационный синтез имеет место и вообще в системе права. Но, и независимо от классификационной формы синтеза, его самостоятельная роль выражается в установлении вообще синтетических связей. Здесь небходимо, в юридической методологии, различать организационную связь, как таковую, и более или менее механическую связь.

Органическая связь предполагает сцепление причин и следствий и кроме того последовательность вообще, оправдываемую в синтезе с предыдущим. При этом не должно быть только логической последовательности. Максимально синтез предполагает соединение также институтов, которые казались бы ничего общего между собою не имеют.

d) В истории права синтетический метод особенно важен, так как дает возможность, при применении этого метода, установить систему права в ее зарождении, развитии и в другом, некогда позитивном сложении, как некоторой правовой нормативной организации (статической и динамической). В сравнительном праве вообще синтетический метод дает хорошие результаты.

е) Технически синтетический метод, в его применении, требует не только собирания материала, с указанной целью синтеза, но и процесса глубокого размышления, сосредоточения, концентрации мысли на сравниваемых институтах. В этом процессе и роль анализа огромна. Но, далее, технически также необходимо установление общих линий возникновения (генезиса) синтезируемых институтов. Это значит, что путем отбрасывания в институте признаков его объема, необходимо сводить самый институт к наиболее примитивному виду, как первоначальному типу, в этом смысле - исходному. При этом анализе, как подготовки к синтезу, может оказаться, что в положительном праве какой-либо вид существовал некогда, как начальный, примитивный.

f) Лучшим доказательством правильности результата синтетической работы служит простота и очевидность синтеза. Как бы результат не был поразителен и с первого взгляда казался бы маловероятным, тем не менее, сила правильного синтеза выражается в удивительной ясной убедительности его простоты. Если даже возникают тем не менее сомнения, причина этого не может лежать в недостаточности самого материала, т.е. его объемности.

g) Наконец, в юридической же методологии творческий синтетический метод при предварительном анализе (см. выше 2) выражается в расширении объема института путем установления новог вида. Таким же творческим синтезом может быть установлен и новый тип, а не только вид. Положительное право дает тому неоднократно примеры. Тип не есть уже вид, а потому догматически юридическая связь разрывается; тем не менее, в процессе создания нового типа синтетический метод играет свою роль. Так, например, Grundschuld не есть залоговое право. Ему не достает акцессорности, т.е. существования обязательства (главного), обеспечиваемого залоговым правом (акцессорным); тем не менее, оставляя в стороне юридическое возникновение (долг), Grundschuld, как самостоятельный вещный долг, синтетически, в его возникновениии связывается с залоговым правом. Это в свою очередь помогает определить точнее и выделить яснее юридическую природу вотчинного долга (Grundschuld). В этом примере, как и во многих других (например, в отношении видов представительства), обнаруживается также то, что можно назвать методом догматической эволюции (см. ниже § 19).

3.Итак, все изложенное о методах аналитическом и синтетическом показывает, что эти методы не просто формальные, логические, но и юридические, т.е. методы материального права в его системе, открывающей возможность целостного творческого синтеза и анализа. Поскольку результаты применения этих методов общего характера формулируются, т.е. дается та или иная форма (определение в особенности), постольку у юриста должны быть развиты три основные способности: анализировать, синтезировать и формулировать.

Цель университетского преподавания поэтому сводится не только к сообщению знаний, но и к развитию в студенте трех перечисленных качеств. В этом методологически заключается особое требование к преподавателю - содействовать на своих лекциях и в практических упражнениях со студентами развитию в них указанных способностей: аналза, синтеза и формулировки.