Техника юридической методологии в связи с общим учением о методологии

Василий Синайский

Техника юридической методологии. Введение

Общие понятия

§1. Основная проблема методологии, как науки технической

Под методологией вообще разумеется наука (logos) о пути (odos) исследования, как способа действия (meta) для правильного познания какого-либо явления, факта (также нормы).

1. В настоящем исследовании техники юридической методологии, в связи с общим учением о ней ставится проблема: в чем состоят положительные и отрицательные стороны каждого из методов, и каков общий методологический критерий, также, как корректив в области познания и исследования вообще.

2. Как показывает этимологический состав слова методология (см. 1) самое понятие о ней предполагает в ее природе следующие элементы: а) науку, b) путь к ней, c) способ использования этого пути, как действия (работы) в целях установления истинности, правильности познания. Соответственно этому в структуру методологии входит сверх того и сам исследователь (познающий) в рассмотрении его качественности, как исследователя. Техническое умение предполагает, тем самым, и свойства ума познающего, ищущего ответа на поставленный им себе вопрос (проблему).

Общий характер методологии это - именно искусство (техника). Правильный метод не даст правильного результата в силу недостаточности мастерства в его использовании.

§2. Цели юридической методологии

Кроме вышеуказанной общей цели всякого исследования, вообще познания, как некоторого искусства, цели дифференцируются в зависимости от той или другой области исследования.

1. В юридической методологии эти цели различны в зависимости от материала и вообще направления мысли. Соответственно этому и самые вопросы (проблемы) могут быть: а) историческими (история права), b) догматическими (позитивное право), c) политико-правными (в целях выработки как нового, так и вообще улучшения действующего законодательства), d) теоретико-познавательные (философские), e) юридико-фольклорные и др.

2. Но не только во времени: прошлое (история), настоящее (система положительного права) и будущее (политика права), но и в пространстве, распределяются цели исследования. Так, разрешение какой-либо проблемы требует, в виду ее сложности и трудности, поставить методологически предварительные цели общего или частного характера, как необходимые для разрешения более сложной проблемы. Умение распределять в правильной последовательности эти предварительные цели и достигать их составляет также цель квалифицированной методологии.

3. Наконец, цели группируются по степени познания; в этом отношении науки распадаются на описательные (дескриптивные) и объяснительные (экспликативные). Открытая, например, могила фараона требует своего метода в описании и всего того, что найдено в ней (наука описательная, дескриптивная). Объяснение же добытого материала и включение его в египетскую и вообще в культуру есть уже наука экспликативная, которая требует также своего особого метода.

§3. Технические задачи методологии (исследователь в его качественности)

Технические задачи методологии связаны с качественностью: 1) самого исследователя, 2) в связи с предметом его исследования, 3) его методом и вообще с 4) техникой исследования.

1. а) Обыкновенно ограничиваются в методологии изложением самых методов (методология в принятом понятии). Однако ясно, что качественность самого исследователя составляет также предмет методологии, поскольку технически результаты исследования оказываются неудачными при самом правильном методе, и именно в зависимости от качества самого исследователя.

Так, например, науки о природе вообще требуют наблюдательности, т.е., короче говоря, глаза. Напротив, науки отвлеченные ( в том числе частью и правовые) требуют “умственного глаза”. Науки последнего рода суть науки понятий и вообще мыслимых отношений. Поэтому степень развития в исследователе той или другой качественности методологически чрезвычайно существенна. Современные кадры людей науки огромны. Человек науки, в силу этого, в среднем есть рядовой научный работник. Его заслуги перед наукой тем не менее значительны, поскольку такой исследователь обладает необходимою качественностью в избранной им области. Напротив, поскольку эта качественность недостаточна, исследователь задерживает развитие науки, в особенности, придеживаясь лишь того, что принято в его время, как “непогрешимая” истина.

b) Далее, ценность качественности исследователя определяется степенью его способности к анализу и синтезу. Аналитическая качественность может быть и приобретена (развита упражнением); напротив, синтез менее поддается его приобретению и большей частью составляет природное качество исследователя. Поэтому методологически будет неправильно, если исследователь борется за задачу синтетического характера, будучи даже и хорошим аналитиком. Поэтому же и проверка своей качественности исследователем входит в техническую задачу методологии в широком смысле.

2. а) Качественность предмета исследования имеет огромное значение в деле научного познания. Так, например, историческое исследование, по своей качественности, сильно отличается от качественности систематического или догматического исследования. В первом оно располагается по вертикали, во втором - по горизонтали. Вертикаль предполагает причинную связь во времени, горизонталь - систематическую связь в пространстве. Первая, динамическая, вторая - статическая. Первая - эволюционная, подвижная; вторая - более или менее застывшая во времени и во всяком случае - медленно эволюционизирующая. По этой причине исследователь, обладающий качественностью систематика, окажется хорошим догматиком; и, наоборот, ему трудно быть хорошим исследователем в истории права и вообще историком, поскольку одновременно нет в нем качественности эволюционно-динамической, - того, что называют сверх того историческим чутьем или предвидением.

b) Предмет исследования технически состоит в связи с требованием качественности, как точности и степени внимания у исследователя, а также и продолжительности самой работы. Подвижным людям последнее качество менее свойственно, хотя в любви к науке оно и вырабатывается.

с) Качество концентрации мысли в особенности важно для научного исследования. Максимально концентрация выражается в работе, в течении всей жизни, в разделении одной и той же проблемы; последняя, расширяясь концентрически, захватывает все большую и большую область знания. Этот метод можно назвать методом концентрических кругов, включаемых один в другой. Материал при этом меняется; однако проблема остается все той же. Любовь к науке главным образом, при этом методе, достигает наибольшей своей силы. Между тем, несвязанность в целом общей проблемы ведет обыкновенно к понижению научной деятельности и вообще к понижению научного интереса. При разрешении каждой новой проблемы, поскольку она не входит в общую проблему, затрачиваются непроизводительно усилия на новую ориентировку в новой уж области, и это составляет также дефект концентрации ( см. еще ниже §4/3).

d) Неверие в свои силы составляет также существенный недостаток исследователя, что нередко стоит в связи и с качественностью предмета познания. Оно рождается обыкновенно вследствие того, что тема не соответствует силам исследователя в избранной им области. Если предмет сам по себе и не очень сложный, но не соответствует качественности научного работника, то и рузультаты недостаточно оправдывают его труд; отсюда и рождается неверие в свои силы, и это даже при наличности в общем хорошей качесвенности и при правильном избрании предмета исследования. Методологически поэтому нельзя игнорировать предмет исследования и в этом отношении не ввести его также в общую систему методологии.

 

3. Качественность метода выражается в том, что в сущности каждому методу присущи свои положительные и отрицательные стороны. Поэтому в задачу методологии входит прежде всего выявление этих сторон в каждом методе. Знание положительной и отрицательной стороны метода есть, поэтому, необходимое условие техники научной работы. Но, далее, качественность метода находится в связи также с его недостаточностью в том или другом исследовании, как метода лишь единственного. Большинство исследований требует метода комбинированного. Этот последний, в своей качественности положительный и отрицательный, требует сверх того особой осторожности в его применении, как своего рода методологической амальгамы. Степень ценности каждого приема в комбинированном методе ведет нередко к дробности полученного результата, делает его неустойчивым и даже, в силу этого, сомнительным. Методология имеет своей задачей научить правильности образования и использования комбинированных методов; и тем более, что метод, взятый в отдельности, почти всегда не имеет полной достаточности, как метод лишь одной точки зрения. Поэтому проверка результата методом целого (см. ниже) необходима здесь каждый раз. Таковы в общем задачи методологии, в зависимости от качественности исследователя в связи с предметами исследования и методом. Но задачи методологии в техническом их значении далеко еще этим не исчерпываются (см. 4).

4. Другие задачи техники связаны с поцессом самого исследования: 1) выбор темы, как прежде всего материала исследования; 2) собирания материала в пределах данной рабочей темы (карточная система преимущественно); 3) классификация материала (по карточкам); 4) последующее дополнение материала литературой (также по карточной системе); 5) занесение по карточной же системе своих мыслей (предварительно по источникам, потом по литературе); 6) постановка проблемы или основного вопроса исследования; 7) формулировка на этом основании и самой окончательной темы; 8) выработка органического плана; 9) первый своего рода небольшой экскиз работы; 10) сокращение этого экскиза без утраты его содержания (метод сжатой формы); 11) распределение материала на введение, содержание, заключение и т.д. (подробнее см.ниже, часть IV).

§4. Процесс самостоятельного мышления (технические приемы)

1. Методологически самостоятельное мышление есть основное условие исследования.

Большинство компилятивных научных работ свидетельствует о недостаточной силе самого процесса мышления. Мышление, как самостоятельное, предполагает две стадии. Одна - это мысль, возникшая под влиянием чтения литературы. Обыкновенно она появляется в результате сравнения литературных мнений по какому-либо вопросу и выражается большей частью в комбинации этих мнений, нередко - как чего-то среднего. Эта мысль, в ее генезисе, чужая, и она в общем мало содействует процессу выработки самостоятельного мышления. Другая стадия - это мысль, возникающая на основании изучения уже собранных источников. Сознание, что зародилась при этом собственная мысль, не только усиливает исследовательский интерес, но и естественно побуждает обратиться позже к литературе, чтобы сопоставить свою мысль с чужой и подвергнуть таким образом ее сравнительной оценке, изменению ли, дополнению ли и т.д.

2. Самый процесс мышления закрепляется, поскольку путем многократного чтения источников (изготовленных карточек) материал укрепляется в памяти. Тогда начинается работа мысли не только за столом (рабочим), но и вне его. При этом условии интерес все более и более усиливается; мысль постоянно обращается к предмету исследования, и весь процесс самостоятельного мышления приобретает нормальный характер. Способность научно мыслить вне рабочего кабинета, с течением времени, обращается в привычку. Оригинальные работы рождаются большей частью в процессе указанного мышления, т.е. вне рабочего кабинета. Мысль вынашивается подобно тому, как женщина вынашивает ребенка, который всегда находится в ней.

3. а) Технически процесс самостоятельного мышления прежде всего требует концентрации внимания на предмете исследования, как уже рожденной мысли, или еще имеющейся родиться (nascitrus). Концентрация же, в ее существе, предполагает свободное течение мысли как бы вокруг одной точки, ее обегающей на самом близком расстоянии. В этом отношении концентрация есть умственное созерцание своей мысли, как бы точки. Час, другой, проведенный в указанном концентрированном состоянии, по законам ассоциации, дает новые сопоставления и создает органический комплекс новых мыслей.

b) Другой технический прием процесса самостоятельного мышления, это - метод контраста.

Здесь не одна уже точка (мысль), а две вращающиеся друг около друга, как противоположные: положительное и отрицательное, да и нет (методологическая полярность в особенности).

с) Третий прием - изменение направления мысли. Поскольку мысль вращается в одном и том же кругу и не дает разрешения вопроса, постольку технически важно, при полной тщетности найти решение, выйти из как бы заколдованного круга мыслей.

Поясним на примере. Так, если по одному и тому же вопросу имеются в мыслях исследователя или в литературе два противоположных решения, и оба неудовлетворительны, то необходимо оставить обе мысли (мнения) и взять другое направление. Представим себе, что человек ходит между двумя деревьями и каждый раз стукается лбом о тот или другой ствол. Он полагает, что блуждает в лесу и все время получает таким образом удары. Стоит только пойти не по прямой линии между двумя деревьями и оказывается, что никакого леса нет.

d) Изменению направления обыкновенно препятствют господствующие понятия и самый строй мышления (mentalité). Между тем, в особенности в исторических исследованиях, строй мышления у древних, как и общие их понятия могут быть совершенно другими, чем у нас. И поэтому там, где, казалось, имелись бы противоречия, нелогичность, окажется, что ни того, ни другого не было у древних при их строе мышления. Здесь мы имеем особый метод включения своей мысли в мысль древних. Технически такому включению благоприятствует чтение источников с остановкой внимания на тех их местах, которые дают в своем содержании нечто необычное для нашего мышления.

2. Итак, технические приемы самостоятельного мышления, как процесса, суть: метод концентрации, контраста, метод изменения направления мысли, метод включения (ментальный метод).

§5 . Логика и методология

Следующий общий вопрос, который требует здесь рассмотрения, это -отношение двух наук: логики и методологии.

1. В связи с только что изложенным вопросом о процессе самостоятельного мышления, ясно, что методология предполагает также логически правильное мышление, т.е. логические методы. Однако, несмотря на это, логика и методология, в особенности юридическая, суть науки в их существе различные. Их существо определяется различием целей. Логика имеет своей целью научить логически правильно мыслить. Цель же методологии - найти свои способы к познанию истины, как явления. Поэтому отношение между логикой и методологией в общем есть отношение первой, как “общей предпосылки” ко второй, как специальной области исследовательского знания. При этом самая предпосылка в этом исследовании подвергается крупным изменениям, в особенности, в юридических науках.

Право, как предмет этих наук, создает свою атмосферу с ее центром -нормой, притязающей на известное поведение в правовом обществе. Самое поведение (динамический, функциональный элемент) предполагает известное положение субъекта права в этом обществе, т.е. его состояние (статус, статический элемент). В силу этой самостоятельности указанного рода притязающей нормы, логические понятия не всегда совпадают с юридическими понятиями.

2. Дело в том, что логика исходит из натуры (природы) в своих суждениях, в то время как, например, юридическая методология исходит из права, как своего рода правовой натуры. Эти две натуры, поскольку они не совпадают, выявляют в особенности расхождение между логикой и правом, а равно и юридической методологией. Поэтому, в частности, учение о том, что право, в его применении, есть логика, в целом - неверно. Учение о Begriffsjurisprudenz в основе - порочно. Но оно порочно и в самой сфере “юридической логики”, как замкнутой системе права. Право по логике может быть нелогично: но эта нелогичность оправдывается требованиями жизни, как постоянный корректив к замкнутости системы.

Лучшим доказательством этого служит судебная практика, которая, вопреки так называемой “юридической логике”, создает новые нормы или улучшает существующие нормы в их применении. Если, как исторический пример, манципация (в Риме) есть способ приобретения квиритской собственности, то завещание в указанной форме, очевидно, нелогично: здесь нет продажи. Жизнь, однако, под видом продажи, создала наследника (покупателя всего имущества), хотя продажа-завещание логически nonsens. То же относится, например, к телесной (res) и бестелесной вещи (jus). Логика исходит из натуры: вещь логически всегда телесна (субстанция). Напротив, в праве бестелесная вещь рассматривается в общем как право. Вследствие этого нелогична по природе и самая классификация вещей, как деление на вещи и права (бестелесная вещь).

Итак, не только юридическое мышление, но и самая “юридическая логика” не есть нечто замкнутое, как логическое мышление, но видоизмененное в связи с требованиями жизни. В часности, методология, пользуясь логическими методами, тем не менее свободна в юридических понятиях и терминах. Право, как логическая категория, мыслится лишь как некоторая форма, но методологически она есть социальное явление и, в этом смысле, жизненное, характеризуемое постулатом: там, где общество, там и индивид, как член его. Поэтому и самый логический метод претерпевает целый ряд изменений в зависимости от того или другого строения общества, как нормативного явления, в отличие от самого факта (общество и члены его) в социологическом понятии.

3. Метод “юридической логики” есть метод нормативного оформления, но в его применении самое право всегда рассматривается как нормативное жизненное явление, правовая реальность. В силу этого даже при формализме юридической логики, как нормативной формы, субстанция права, как социальной жизни, остается все же основным принципом в применении права. Даже римский формализм корректировался жизненным преторским правом, как правом административно-судебным. Параллелизм двух прав - квиритского (формального) и преторского (справедливого aequitas) есть лучшее опровержение примата “юридической логики”. Это, конечно, не значит, что по данному методу норма ломается просто, произвольно. Поскольку ее новая интерпретация не оправдывается требованиями социальной жизни, постольку самый интерпретационный метод неправильно использован. По существу, при правильном понимании интерпретационного метода, он имманентен требованиям социальной жизни даже и при замкнутости положительного права. При этом он контролируется общими правовыми предпосылками как общими нормами всей системы права в ее сочетании общего и частного блага. Субъект права есть индивид, член общества; и благо общества и есть благо и наоборот. Принцип пользы “utilitas”и метод “ars boni et aequi” суть правовые общие предпосылки, как нечто целое ( правовой totum). Мы не говорим здесь об исключительных эпохах в жизни людей. В эти времена создаются уже новые нормы, прежняя система утрачивает свою устойчивость и замкнутость; и сам по себе интерпретационный метод, в смысле уже нового созидаемого права, получает тогда особое направление.

§6. Система методологии (юридической в особености)

Технически вопрос о системе разрешается двояко: механически ( и в этом смысле также практически) и органически (научно). Механическая система может быть также и исторической (своды законов). Органическая же система предполагает внутреннюю связанность, оправдываемую общими началами всего целого (totum). То же относится и к системам научного знания, в частности и к самой методологии, как науки.

1. Органическая система методологии, принятая здесь, предполагает прежде всего изложение, в первой ее части, логических методов, в их особом использовании в той или другой области, в частности, юридической. Это значит, что логические приемы не берутся просто из логики, но они подвергаются видоизменению в той или другой методологической науке.

Так, например, метод классификации, как логический прием в области юридических наук, претерпевает существенное изменение в смысле классификации понятий. В силу этого самая данная классификация приобретает не просто значение вспомогательного приема к познанию материала, но и чисто научное значение, как самостоятельного научного метода доказательства. То же относится к дефинициям, как своего рода юридическим монадам в силу их глубокой общей нормативности и т.д.

2. Следующая часть нашей системы юридической методологии содержит в себе специальные ее методы. Порядок рассмотрения отдельных чисто юридических методов может быть различен в зависимости от того или другого признака деления. Обыкновенно и преимущественно рассматриваются три метода: юридико-исторический (история права), юридико-догматический метод (система права) и политико-правный (улучшение действующего права и вообще создание кодексов или отдельных законов). Но этими тремя методами далеко не исчерпывается богатство методов, как мы это увидим ниже. Само собою разумеется, что в технике юридической методологии каждый метод не только должен быть изложен сам по себе, но и должны быть указаны его положительные и отрицательные стороны, чтобы, избегая последних, можно было наиболее правильно использовать тот или другой метод.

3. Следующая часть (третья) содержит целый ряд проблем, которые в общем и составят своего рода гносеологию методологии. Гносеология есть наука о знании; в частности, здесь наука вообще о самом методе, как таковом. Хотя эта часть сама по себе и теорико-познавательная, тем не менее она необходима для техники юридической методологии

4. Последняя часть по преимуществу техническая, как процесс научного исследования. Под этим разумеются: 1) все те технические приемы, которые наилучшим образом обеспечивают наиболее правильный результат исследования, 2) техника оформления и 3) опубликования работы. По указанным четырем частям и распределен у нас материал Техники методологии в связи с общим учением о методологии вообще.

 

§ 7. Юридическая методология в литературе

По общему правилу юридическая методология, в том или другом составе методов, дается в учебниках и курсах той или другой науки права.

1. Монографическая литература большей частью связывается с изложением какого-либо одного метода, а не в целом, как всей юридической методологии.

2. В тех случаях, когда в литературе создается новое направление, например, прежде школа чистого права (в Германии), число исследований значительно увеличивается. Под школой чистого права разумеется направление об изучении форм права, как таковых, независимо от того или другого положительного права. Метод чистого права в этом отношении противоположен методу догматическому.

3. В новейшей литературе ныне имеется особое исследование по юридической методологии: Juristische Methodenlehre (Stutgart, 1940), автор которого Wilhelm Sauer. Исследование это распадается на три части: 1) Die Grundlagen der Methode (die Lehre vom Urteill überhaupt); 2) Anwendung der Methode (die Lehre von den Urteilwerten). В последней части излагагается целый ряд основных методологических положений Logisch-systematischer Aufbau der Rechtsordnung (S.327), Organischzielstreibiger Aufbau. Lebendes Recht und Funktiontheorie (S.334). В этой же части: 1) рассматривается целый ряд вопросов об основном значении судебного решения в образовании права, в частности, das Präudizienrecht (S.1396 ff.), 2) устанавливается различие и границы Sitte (Gewohnheit), Recht (Gewohnheitsrecht) und Moral (“Volksrecht”, S.410 ff.), 3) дается теория источников права (стр. 421), 4) wissenschaftliche Grundlegung des lebenden Rechts (S.428).

Кроме того, в той же третьей части имеется: Zur Technik des Gesetzes (S.433 ff.), Zur Technik des Rechtssystems (S.1507 ff.), Zur Technik des Urteils (551 ff.).

Следовательно, и вопрос техники отчасти изложен автором, хотя основная задача исследования и лежит в области развития самого права, в его генезисе, как судебного права (Urteil). У него же как neue Method есть die totale Methode, die Ganzheitsbertrachtung, die Universale Einheit (S.38 ff.).

4. Что же касается литературы по методологии вообще, также и в практичеком ее использовании, то эта литература, как указано выше, дана в различного рода учебниках и курсах правовых наук. Литература указана в упомянутой работе Зауера (см. в особенности на стр.304, рим. 3), и в частности см. Schelling, Vorlesungen über die Method des akademischen Studiums 1830 (1907); Lorenc, über den Gegenstand und die Methode des völkischen Rechtdenkens (1938 usw). Кроме того, J.Pokrowsky Абстрактный и конкретный человек ( на русском языке). Freiser, Das Rechtsdenken des jungen Europa. Berlin.